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中国古代民事法律内容的发展

——刘秉勋


作为四大文明古国之一的中国，拥有四千多年的国家发展史和法律发展史。公元前21世纪，随着我国第一个奴隶制国家——夏朝的建立，作为国家统治工具之一的“法律”也产生了。随着中国夏、商、西周、春秋战国、秦、汉、三国、两晋、南北朝、隋、唐、宋、元、明和清等各朝代的发展，中国古代法律体系经历了从无到有、从不完整到完整的发展过程。作为现代法律体系中的重要组成部分之一——民事法律内容也经历了这样一个过程，并有自身独特的特点。
一、 夏商时期
我国的法律产生于夏朝，商朝开始出现民事法规，但还很简略。这从土地所有制、婚姻制度和继承制度有所反映，这种民事关系的调整大都归之于礼。
商朝实行土地王有制，即商王拥有最高的土地所有权，奴隶主贵族通过商王的分赐而占有土地，但没有买卖、处理土地的权力，奴隶也是所有权的客体之一。
商朝的婚姻制度基本上是一夫一妻制。据清末学者王国维考证：商代21个王，一般都只有一个法定配偶，称为“妻”；至于妾，则地位低贱，数目较多。商朝确立嫡长子继承制。《史记?殷本纪》称：“帝乙长子曰微子启，启母贱，不得嗣；小子辛，辛母正后，辛为嗣”。说明王位的继承者必须是嫡亲长子。
二、 西周时期
西周，随着奴隶制经济的发展，民事法律关系也日益活跃，除礼之外，还有“八成”、“六约”等涉及民事、诉讼方面的成例或法规。“八成”中有“听闾里以版图”等调整土地、借贷、买卖关系的法律规定①。
周王对土地和奴隶具有最高所有权，但奴隶主贵族逐步取得了处置土地的权力，通过一定的法律程序可以将土地用作赔偿、出租、赠与和交换。如《?鞫γ?芳窃卣曜蹇锛镜磷?鞯暮蹋保帮觯??倥芯隹锛疽浴疤锲咛铮?宋宸颉迸獬?鳌?br> 西周已有各种契约行为出现，其中买卖契约称“质剂”，《周礼?天官?小宰》记载：“听买卖以质剂”；债务契约称为“傅别”。
和商朝一样，西周的婚姻家庭关系主要由礼来调整，但规定比商朝具体明确，它要婚姻成立必须有“父母之命、媒妁之言”；要达到婚姻年龄；须是异性相婚；要履行“六礼”程序。可见，和现代婚姻制度相比，也有一些相似之处。西周的继承制度仍然严格执行嫡长子继承制。
三、 春秋战国时期
春秋战国时期是我国历史上从奴隶制向封建制过渡的时期。在这时期，民事法律内容也比以前有了很大变化。这表现在：土地所有权的主体更广泛化，不仅包括王公贵族和奴隶主，还包括一些农民；奴隶本身作为所有权的客体越来越淡化，逐渐演变为自耕农。
四、 秦汉时期
秦汉时期是我国封建社会确立的早期阶段，随着生产力的提高和社会经济的发展，与之相关的民事法律内容也日益完善，这表现在：作为民事法律关系基本内容之一的所有权也与以前有所不同，它不仅包括官私土地的所有权，而且包括土地之外的其他官私财产的所有权。如云梦秦简《法律答问》载：偷摘他人桑叶，价值不到一钱，就要依法罚服徭役３０天。
婚姻制度的规定有两个基本特征：一）加强了国家对婚姻制度的行政控制和调节作用。不仅规定男女双方结婚须经过官方登记认可，而且规定婚姻关系解除也须经官方登记认可。二）婚姻制度虽然仍然维护封建夫权，造成男女不平等，但也对夫权有一定的限制，例如：秦律明确规定，男方不得任意伤害妻子；秦律允许妻子揭发控告丈夫的一般性犯罪。
经济法规逐渐丰富。如在出土的云梦秦简中，就有这方面详尽的材料，主要有《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《金布律》、《关市律》、《工律》、《工人程》、《均工律》、《徭律》、《司空律》和《效律》等，其内容涉及农、牧、工、商等各方面。
五、 隋唐时期
隋唐是我国封建社会的鼎盛时期，经济水平空前发展，与经济生活昔昔相关的民事法律内容也有更详尽的规定。如《唐律》中出现了关于户籍、土地、赋役和婚姻家庭方面的法律规定的《户婚律》，和包括买卖、借贷等民事法律方面内容的《杂律》，虽然还存在刑、民不分的问题，但已经是历史上一个巨大的进步。
在所有权方面，唐律保护以均田制为中心的土地所有制；买卖、借贷方面，唐律严格要求订立契约，土地买卖的契约大都写明双方姓名、土地亩数、坐落及四至、每亩地价及中人等。以奴婢、马牛等作为买卖标的，均要由市司按时立“市卷”。
为了维护封建君主政权的权威，唐律进一步将儒家礼教纲常融汇到婚姻家庭立法之中，维护父权、夫权。如《户婚律》规定：遵长享有财产权、对子孙的教诫权和主婚权。
六、 宋元时期
宋元时期是我国封建社会的后期，在民事法律方面也体现了一些新特点：
１） 明确民事行为能力。《宋刑统》的《户令》规定：“十五以下为小，二十以上为中，其男二十一为丁，六十为老”。
２） 所有权方面有了补充规定。肯定土地买卖和租佃制度，确定相争田地、庄稼的归属标准，规定“阑遗物”归属的具体条款。
３） 确定广含租佃、租赁、买卖、典质和借贷等多种债的关系。
４） 完善财产继承制度。《宋刑统》律文附赦令不仅相沿前制确定继承人和遗产的分配，而且有新增“户绝资产”、“死商钱物”门，分别对一般财产继承、户绝财产继承和死亡客商财产继承作了详密的规定。
这时期民事法律内容的丰富是这个时期商品经济空前发展的体现，对于明清封建社会民事经济法律的发展产生了重要影响。
七、 明清时期
明清时期是我国封建社会的晚期。在这时期，民事法律内容又有一些新的变化。
在田宅等私有财产的所有权方面，明朝不实行均田制，因此明律中设有“占田过限”的条款，“田多田少一听民自为而已”②。注重田粮的欺隐、诡寄以及田土的换段、挪移等罪。既保障了田宅等私有财产的正常交易，也在法律上确立了这些私有财产神圣不可侵犯的地位。巩固了封建社会后期的经济基础。
关于婚姻家庭方面，明朝的《大明律?户律?婚姻》的规定基本同唐代相同，但又有较大变化：一是注重婚姻写立婚书的自愿，如：“凡男女定婚之初若有疾残、老幼、庶出、过房、乞养者，务要两家明白通知，各从所愿，写立婚书，依礼聘嫁”。二是亲民官、豪势之人的婚娶设专条约束。增加了“取部民妇女为妻妾”、“强占良家妻女”等条款。与前朝相关的法律规定相比，又是一个很大的进步。
清朝沿袭了前朝的大部分法律规定，但是在民事法律方面具有维护满族特权的特殊性。一方面，法律肯定满族人关后强制圈占土地和奴仆的所有权，规定：“旗民自首私垦余地，准业主作为己产，售卖所其自便”；“旗下奴仆俱不准赎身”。另一方面，律例严禁民人典买旗地、旗房，规定：“旗地、旗房概不准民人典买，如有设法借名私行典买者，业主、售主据照违律治罪，地亩、房间、价银一并入官”。
综合我国古代民事法律内容的发展，可以看出：随着我国古代生产力的发展和社会经济生活的日益丰富，我国古代的民事法律内容也日益丰富和完善，经历了一个由简单到复杂、由不完善到完善的过程，对于我国各朝代的经济基础的稳定和经济生活的规范，起到一定积极的作用。掌握了我国民事法律内容的发展规律对于我们现代的立法也有很大的参考和借鉴作用。




注：
①《周礼?天官?小宰》
②薛允升：《唐明律合编》卷十三上

作者：刘秉勋
男
１９７２年５月出生
中国政法大学　在职研究生
电信服务合同规制的若干法律问题
——对《规范电信服务协议有关问题》的评述

王春晖


为了促使电信业务经营者提供电信服务的规范性，信息产业部于2004年10月发布了《关于规范电信服务协议有关问题的通知》[信部电（2004）381号]（下称《通知》）。《通知》肯定了电信业务经营者在长期的经营活动中，与用户签订的各类的服务协议，对规范经营者经营行为、明确消费者有关权益起到了一定的保证作用。但同时指出：在服务协议中也存在着一些不容忽视的问题，如部分条款不够公平和规范，对双方的权责利把握不准等，如果得不到有效解决，有可能引发服务纠纷和侵权事件的发生。笔者认为，《通知》对增加电信用户使用电信服务的透明度，保障电信消费者权益，特别是在抑制“霸王条款”方面会起到一些积极的作用。下面依照合同法理论，就《通知》的有关内容作简要评述，并提出相关建议。
一、 关于“协议”与“合同”之争
长期以来，规范电信经营者与用户之间权利与义务关系的合同、业务受理单、业务变更登记单等书面文件，均被称为“电信服务协议”。《通知》也沿用了习惯的“协议”称谓。事实上，70年代以后，“合同”的概念在我国就得到了广泛的使用，而“协议”则很少为人采用。我国民事立法也主要采用了“合同”之概念。英文的合同“contract”，其前缀有“相反”的意思，突出的是双方权利义务以相反的内容对接；英文中的“协议”是“agreement”，其内容为“同意”的意思。前者强调权利义务的对等；后者则强调一致。因此，合同更能强调双方的权利与义务关系，将合同与协议分开使用，无实用价值，容易造成用语上的混乱。所以，建议将“电信服务协议”统一改称“电信服务合同”。我国《合同法》规定了十五类有名合同， 实质上只有两大类，即移转财产的合同和提供服务的合同；电信服务合同就属于后者。
二、 关于电信服务合同的概念与特征
1、 电信服务合同的概念
《通知》将电信服务合同定义为：“电信业务经营者为了重复使用而预先拟定的，规范与电信用户之间的权利义务关系的合同。”事实上，我国的电信服务合同绝大多数是以格式条款的形式出现的。根据我国《合同法》第三十九条的规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见，格式条款最重要的特点是“未与对方协商”。事实上，对《合同法》三十九条之规定的准确理解应该是：格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款。 笔者认为，电信服务合同应定义为：电信经营者为了重复使用而事先拟定的，设立、变更、终止电信业务经营者与电信用户之间的权利义务关系，并在订立合同时不能与电信用户协商的合同。
2、电信服务合同的主要特征
（1）对象的广泛性。所谓广泛性，指电信经营者的要约行为总是向不特定的多数人发出的，而不是向某个人发出的。任何人只要同意要约的规定就可以签订合同。
（2）条款的持续性。电信服务合同的条款一般是经过认真研究拟定的，除非法律、法规或规章有新的规定，一般在相当长的时期内不会改变。
(3) 条款的细节性。电信服务合同的要约一般都包含了合同的全部条款，无需也不允许对方在承诺时对要约加以任何的修改。
(4) 当事人经济地位的不平衡性。一般情况下，电信服务合同的双方在经济方面的实力具有较大差别。提供格式条款合同的电信经营者是居于事实上或法律上的垄断地位。
(5) 承诺的无奈性。电信经营者拟定和使用的格式条款合同，作为承诺人的用户，在签订合同时只能选择承诺，不允许提出新的要约，否则合同不能成立。因此，在法理上对格式条款合同还称为“服从合同”或“定式合同”，指得就是对方当事人没有选择的基本特征。
正是基于格式条款合同的上述特征，合同法和民法学界无不认为应当承认格式条款合同，充分发挥格式条款合同的长处，同时应对格式条款合同进行必要的规制。
三、 关于电信服务合同订立的原则
《通知》要求，“电信业务经营者在发展用户时，应本着公平诚信的原则与用户签订电信服务协议，要求做到用户与电信业务经营者之间权利义务对等”。这一点与《合同法》的基本原则大致是相同的，但是考虑到电信服务合同采用了格式条款的形式，因此，电信服务合同的订立，除应遵循公平诚实信用原则外，还应强调“合理提示原则”。合理提示，是指提供电信服务格式合同的电信业务经营者，应该在提请用户注意免除或限制其责任的条款时采用的方式能起到让消费者注意的作用。 这里的“合理”，指的是能引起消费者的注意，如果不能引起消费者的注意，就可以认定为：不合理。因此，电信业务的经营者必须注意：与用户建立电信服务合同时，所规定的“免责条款”既要在合同文本中明显地标示出具体的内容，又要在合同订立前提请消费者注意，并加以说明和解释。否则，当产生争议时将作出对电信业务经营者不利的解释。
四、关于电信服务合同的条款
《通知》要求电信业务经营者在制作电信服务合同时应包括九类主要条款（其中第九类为条为‘保底条款’），即（一）业务经营者及用户的名称或姓名和地址；（二）用户选定的服务项目；（三）基本收费标准；（四）双方的权利、义务和责任；（五）业务经营者做出的服务质量承诺；（六）咨询投诉电话；（七）解决争议的方法和违约责任；（八）订立合同的日期及有效期；（九）须订立的其他事项。
笔者认为以上“主要条款”的规定仅能作为指导意见，只能起到电信服务合同条款的示范作用。道理很简单，即使《合同法》第十二条在规定合同的八类条款时，也没有使用“主要条款”的描述，只是使用了“一般应包括以下条款”的提法。 因为，强调“合同主要条款”的规定有它的消极性，首先，合同的主要条款与普通条款的划分标准有时很难确定；其次，主要条款的规定是对合同成立施加了一些不必要的限制，导致在司法实践中认定合同是否成立的难度增加。 因此，《通知》第三条“电信服务协议应包括以下主要条款”应改称为“电信服务合同一般应包括以下条款”，这样也符合《合同法》的立法精神。另外，在这八类条款中，第四类条款“双方的权利、义务和责任”中的“责任”应删掉。合同法规定的具体条款主要指民事主体间的债权债务关系，而合同法中的“责任”主要指法律责任，即由于违反合同行为而应当承担的法律后果。
《通知》第三条的第五类条款“业务经营者做出的服务质量承诺”，实践中很难具体化。笔者认为，有关电信服务质量指标问题，如装、移机时限、故障修复时限、移动电话入网开通时限、数据通信装、移机入网时限、计费查询，以及通信质量中的计费准确率、网络可靠性、信息传递质量以及呼叫接续时延等，《电信服务标准》 都有明确的规定。如果采用例举的方式规定在电信服务合同中，没有必要。因此，“业务经营者做出的服务质量承诺”应理解为：电信业务经营者提供的通信服务质量应符合信息产业部《电信服务规范》的要求。
关于“合同有效期”的问题，电信服务合同很难做到明确具体。电信服务合同一旦签订，一般在相当长的时期内持续履行。由于电信服务合同属于要式合同，以书面形式订立，如果规定有效期，势必存在合同有效期满的问题。那么，合同有效期满的结果有两种，一种是双方同意继续履行，但须重新建立合同关系；一种是终止合同的履行。无论哪一种都应以要式的方式做出，这势必会增加大量的时间成本和交易成本。不难想象，如果约定合同有效期限，电信业务的经营者要与每位合同有效期满，且愿意继续接受电信服务的消费者逐一重新订立电信服务合同，长此以往整个社会就根本谈不上任何效益可言。实践中，电信用户终止合同或解除合同的权利是任意的；电信业务经营者终止合同或解除合同的权利是法定的。 因此，电信服务合同“有效期限”的规定，不符合电信服务合同的通常惯例，只要双方持续履行合同，就是合同的有效期间。
五、 关于电信服务合同内容的规制
《通知》对五类合同条款采用了“不得”加以禁止，即（一）限制用户使用其他电信业务经营者依法开办的电信业务或限制用户依法享有的其他选择权；（二）规定电信业务经营者违约时，免除或限制其因此应当承担的违约责任；（三）规定当发生紧急情况对用户不利时，电信业务经营者可以不对用户负通知义务；（四）规定只有电信业务经营者单方享有对电信服务协议的解释权；（五）规定用户因电信业务经营者提供的电信服务受到损害，不享有请求赔偿的权利。
笔者认为，电信服务合同内容规制的主要任务应该是，促使电信业务经营者在制订电信服务格式合同时，一定要不折不扣地贯彻公平和诚信原则。公平应着重体现维护用户的利益；诚信应重点落实在保证用户利益的实现。事实上，即使有些电信业务经营者在其制定的格式合同中约定了上述“免责条款”，但由于其本身违反了公平和诚信原则，也归于无效或可撤销。应该指出，电信服务格式合同中体现的公平和诚信是企业进步、文明和正义的道德观念在行业格式合同上的体现。
六、关于通过公开形式承诺或设定用户义务的问题
《通知》第六条规定：“电信业务经营者在合同外通过书面形式或大众媒体方式公开做出的服务承诺，自动成为电信服务协议的组成部分，但其中为用户设定的义务，未经用户同意的，不得成为服务协议的组成部分。”该条的中心内容为，对用户有利的“公开承诺”自动成为电信服务合同的组成部分；对用户不利的“公开承诺”（为用户设定的义务）, 未经用户同意，不能成为服务合同的组成部分。笔者认为，该条与《通知》的第一条“电信业务经营者在发展用户时，应本着公平诚信的原则与用户签订电信服务协议，要求做到用户与电信业务经营者之间权利义务对等。”相互冲突，也有悖于《合同法》权利义务一致的公平原则。
首先，以广告等形式的公开“承诺”不是合同法意义上的承诺，应视为要约邀请。只有符合《合同法》第十五条的规定， 才能视为要约，否则，“自动成为电信服务协议的组成部分”将无从谈起。
其次，如果通过广告或公告形式为用户设定义务，只要符合《合同法》的公平原则和中央信息产业政策，应成为有效法律行为。由于电信服务合同中的电信业务的使用者是不特定的多数，电信业务经营者在电信产业政策发生变化，必须为用户设定合同义务时，只能通过广告或公告的公开形式做出。如果要争得每一位用户的同意，显然是不可能的，也是不现实的。现实中，大多格式条款的变更，均采取公告的方式做出。笔者认为，电信服务合同在维护用户合法权益和维护经营者合法权益上都应有所作为。
七、 关于电信服务合同解释的效力
多数电信服务格式合同规定，电信业务经营者单方享有对电信服务协议的解释权。这样的规定与合同立法精神是相悖的。电信服务合同是电信业务经营者为了重复使用预先拟定的，它不是为特定的相对人拟定的，而是为不特定的多数人拟定的，因此电信服务格式合同的解释所依据的原则应当具有其特殊性。根据《合同法》第四十一条，对电信服务格式条款的理解发生争议时，应按照以下三种原则予以解释：
第一、通常理解解释原则。对电信服务格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。这里的通常理解，是指对合同中的某些知识或术语，即使电信消费者不甚理解，也应按照电信服务合同适用的平均的、合理的理解进行解释。
第二、不利于条款使用人解释的原则。对电信服务格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。此种解释原则导源于罗马法“有疑义应为表意者不利益”的解释原则，后来为法学界所接受。 由于电信服务格式条款的特殊性，《通知》指出：若服务协议中部分条款存在歧义，可以做出两种以上的解释时，以有利于电信用户的解释为准。这一点与《合同法》的立法精神是一致的。这种解释原则，其目的在于保护电信服务格式条款的相对人——消费者。
第三、非格式条款优先原则。当格式条款和非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。这里的非格式条款，是指格式条款之外插入的一些条款，如手写条款、附加的印刷条款等。由于这些条款是为了排除一般条款制定的，故其效力应优于一般条款。
八、关于电信服务合同规制的若干建议
综上分析，依照《合同法》、《消费者权益保护法》、《电信条例》及相关法律、法规、规章，并结合《通知》的要求，对规制电信服务格式合同提出以下几点建议：
第一、 电信业务经营者在制定电信服务格式合同时，一定要贯彻公平、诚信和保护用户利益原则。特别是诚信原则，是制定电信服务格式合同关键原则。在电信服务格式合同中确立诚信原则有三大功能：1、 确定行为规则。诚信原则的基本功能就是确定以善意的方式行使权利和履行义务的行为规则。2、平衡利益冲突。在与用户发生利益冲突时，诚信原则能协调当事人的利益，做出平衡的选择。同时，诚信原则要求电信业务经营者充分尊重用户和社会的利益，不得损害用户和社会的利益。3、解释法律、法规和协议。诚信原则具有解释法律、法规和协议的功能。在法律、法规和合同缺乏规定或者规定不明确时，执法者或司法机关将根据诚信原则，准确地解释法律、法规和协议。
另外，在电信服务格式合同的制定过程中，电信业务经营者应主动征求消费者组织、电信服务消费者代表以及电信主管部门的意见，必要时以听证会或问卷调查的方式广泛收集社会各界对电信服务格式合同的意见，切实维护电信服务格式合同的合法、正义和公平。
第二、电信业务的经营者在制订格式条款中的“免责条款”时，应体现企业合理化经营所必须的免责，以避免企业遭受偶发或无法负担的损失为限，法律、法律对这种免责条款的有效性应有所作为。
第三、电信服务合同格式条款的制作者应当采取合理的方式提请用户注意免除或者限制其责任的条款。提请注意是格式条款合同的提供者的一项非常重要的义务。电信经营者在拟定格式条款合同时，应对免除或者限制性条款做出专门的提示性规定。同时，提供格式条款合同的电信经营者，应按照消费者的要求，对该条款予以说明。
第四、电信业务经营者在合同外通过书面形式或大众媒体方式公开做服务承诺时，必须在其能力范围内做出。切实能做到的服务予以承诺，不能做到的决不做，坚决杜绝虚假承诺。即使能做到的服务，向社会承诺时，一定要明确、具体，且符合国家法律、法规，以及电信产业政策和公俗良序原则。
第五、采用电话卡、充值卡等简单凭证方式确立的电信服务合同，属于格式条款。电信业务经营者应在凭证制作时详细描述使用规则和注意事项，对于“免责条款” 、“限制性条款”以及 “有效期”等应做出明显的提示性规定，并在出售时以合理的方式提请用户注意上述条款。如果凭证未包括服务合同中的一些关键性条款，例如电话卡出售时的折扣等 一些与用户产生直接利益的条款，电信业务经营者应在凭证外与用户专门约定。