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在基层法院建立审判长联席会有关问题的探讨/郭辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 03:36:25  浏览:8461   来源:法律资料网
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在基层法院建立审判长联席会有关问题的探讨

黑龙江省北安市人民法院 郭 辉

在法官逐渐走向职业化的进程中,基层法院面临着与上三级法院不同的困难,特别是近年来,基层法院案件受案数不断上升,新型疑难案件不断增多,改革过程中出现的利益格局调整,使大量的矛盾和纠纷需要用法律手段进行解决,并且基层法院的法官素质现状和后备力量的匮乏,使审判管理面临着许多新问题。在现有条件下如何适应新形势下的审判工作,审判资源的科学配置与合理使用至关重要。笔者在此,结合我院实施的审判长联席会这一改革措施所遇到的问题和取得效果,发表一些浅见,做以下探讨。
一、基层法院现有审判组织形式状况
根据《人民法院组织法》和《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》,以及审判长选任制的全面展开,基层法院普通程序审理的案件,大多通过合议庭审理后径行判决,实现了审与判的一致,领导签批的行政化色彩逐渐减少,但部分疑难或合议庭成员存有重大分歧的案件仍需要通过主管院长提请,由审判委员会讨论决定。审判委员会是基层法院的最高审判组织,实行民主集中制原则,审委会讨论后形成的决议合议庭必须执行,但在审判实践中仍存在一些不足和亟待完善的地方。
(一)审判管理条块分割。在基层法院大多是根据审判业务的不同,实行审判业务主管院长负责制。如一名主管院长负责管理一个以上几个不等的审判庭,在审判业务上实行主管院长抓庭长、审判长层层把关,各自负责,这种管理模式的优点是责权一致,权限集中,纵向管理,直接有力。缺点是在横向上与其他主管业务部门联系甚少,甚至“老死不相往来,”造成了审判员多年从事一项审判业务。审判员除工作变动,庭长除交流轮岗外,才能从事其他新的审判工作,工作变动后的法官在新的审判岗位需要将近几年的新法规重新学起。近年来,全国统一司法考试中,有的法院参加考试的法官全军覆灭,或通过者凤毛麟角,除这些法官工作量大或学习准备不充分外,工作中审判业务单一,平时对法律知识积累少也是重要原因,这种条块分割机制缩小了法官的法律视野,有些法官在同一岗位工作多年后,没有压力,成为了一名经验型法官,缺少环境的支持和外来的压力,很难成长为一名知识型,复合型的法官,更难以谈及走向职业化。
(二)疑难复杂案件使法官压力过大。普通程序的案件由合议庭进行审理,《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》中对合议庭组成人员的人数没有作出明确规定,但在实践中,基层法院合议庭大多由三名法官或一名法官与两名陪审员组成,如果再增加合议庭人员,按照基层法院现有人员编制也不现实。对于一些新型疑难、法律关系复杂、证据较多、事实难已查清的案件,在庭审后,按照《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》中第九条的规定,合议庭评议案件应当在庭审结束后五个工作日内进行,执行这一规定,五日内查清法律、明晰事实,难度不能说不大。对于此类案件的审理,法官们却常常感慨法官越来越难当,特别是现有司法理念的冲突,如客观事实与法律事实差距的认同,当事人诉讼能力强弱差距的存在,当事人举证中行为责任与结果责任方面的审核与认定的技能,同时基层法院一名审判员又不能在一定时期仅办一件或几件案件的实际情形,实现“公正与效率”这一主题,使法官难以承受压力之重。
(三)审委会管理现状存在弊端。我院审委会前年议案97件,去年议案116件,今年截止目前议案132件,呈逐年上升趋势。其中刑事案件议案上升幅度不大,以民商事案件上升的数量较快,审委会工作量日趋加大,而审委会委员又多为兼职,审委会召开时间由过去每两周一次改变为每周一次,因审判需要可每周召开两次。形成上述现象的原因,笔者认为首先疑难复杂、新型案件增多,确实需由审委会讨论决议是产生这一现象重要原因;其次,现有审判组织管理办法中尚无审委会议案准入制度,有些法院制定的审委会规则中将讨论案件的范围过于原则化,或权限上收的倾向。次之是主管院长与庭长把关不严,只听汇报不阅卷宗或不参加庭审,只是签批,使一些不认真钻研法律、畏难情绪严重的审判员将案件进入了审委会议案环节。另外一个重要原因是《错案追究制》的制定与落实。《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》的执行,以及现有执法环境中案件受到行政干预,社会舆论等压力使部分法官信心不足,稍有困难,便将案件推向审委会,采取了“孩子哭了就找娘”这种逃避责任的办法,有的甚至将人情案、关系案也通过审委会来减少阻力,降低风险。上述现象的产生,使审委会议案的质量、效率大打折扣,同时也浪费了审判资源。
二、建立审判长联席会的必要性
顾名思义,审判长联席会是在那些各自本职工作中已被选任的审判长中选择那些工作作风扎实、业务精通、能模范遵守审判纪律、且具有培养前途的法官,由他们组成一个法律知识互补,审判技能互相提高,审判经验相互总结和交流的群体,由他们来打破条块分割,审判业务单一格局,由他们提出的合理化建议和具有参考帮助的意见来减轻合议庭的压力,使一些无需进入审委会议案环节的案件直接由合议庭进行裁判,使审委会议案质量和效率有所提高。
(一)有利于法官审判技能的全面提高
建立审判长联席会使审判长们在审判实践中得到真正的锻炼,在实际操作中,案件的准备阶段或参加庭审(旁听)中,对实际工作中遇到的实际问题能够主动思考,主动钻研,对法律的理解和适用,对事实的认定,形成各自意见在联席会上发表,给这些爱学习善钻研的法官们表现机会的同时,也提高了他们综合素质,这些法官没有兼职审委会委员过多的行政事务,在他们成长时期给他们提供学习机会,让他们集中精力献身于法律事业。他们的学习和钻研同时会影响和带动一些年轻的法官,使法院学习氛围更加浓厚。这种打破论资排辈的遴选机制,会使参加联席会的法官增强使命感和责任感,更加努力工作。使未参加联席会的法官树立竞争意识,通过个人努力缩小差距,弥补不足,形成赶、超的良好形势。同时,通过审判长联席会上法官们的不同表现会发现优秀人才,有利于培养优秀的审判干部,并让他们脱颖而出。
(二)有利于提高合议庭评议案件的质量
对新型、疑难、复杂的案件,合议庭需要审判长联席会提供指导和帮助时,将那些公开审理的案件在庭审前后,自行选择时间向审判长联席会负责人联系,由审判长联席会负责人进行召集,对于不公开审理的案件,涉及隐私和商业秘密的案件只对存有争议或难以认定的问题进行专题讨论。由于审判长联席会法官的参加,使案件的审理不但置于对社会的公开,同时又置于法院内部的公开,有利于公开促进公正。同时,在评议案件时,采取了集体智慧,不同法官提供的不同法律观点,使信息共享,有利于合议庭最后形成科学、正确的合议意见。如我院审理的一件刑事附带民事案件,由于案情事实难以认定,法律责任难以区分,合议庭评议时出现了三种意见,在进入审委会议案前,审判长联席会的法官们不同的法律见解和法律适用的依据,以及证据认定的观点,使合议庭成员分别对各自的意见进行重新审视,最后评议后形成一致意见,案件未进入审委会评议便得已审结。这种制度的实行使有的难度较大的案件在集思广益情况下降低了难度、减少了压力,更有利办案效率的提高。
(三)有利于提高审委会议案质量
现有的审委会制度带有很强的行政式指令和论资排辈的倾向,而审委会委员的科学遴选制度尚未建立,特别是涉及法官级别的评定,使审委会委员行政化色彩更浓。如党组成员、庭长才能有资格被任命为审委会委员,这种人员组成结构,导致了有的审委会委员在审委会召开时才详细的阅读审理报告,了解案情,有的审委会委员身兼数职,投入审委会精力十分有限,因此议案发表观点时缺少依据和说服力,议案质量自然难以提高。为了使现有的审委会委员能够尽早进入角色,在了解案情形成自己认识、判断后,听取合议庭意见的形成至关重要,而审判长联席会中持否定和支持的意见,大多有明确的依据和观点,会使审委会委员在议案时提高效率,并重新在这些观点中进行科学筛选和迅速梳理,使审委会不走过场,案件质量自然就会提高。同时,审判长联席会中法官们不同的法律观点自然会开阔审委会委员的思维空间,更新司法理念,本身也是互相学习的过程,同时针对不正确的观点要及时提出纠正,促进执法的统一。由于审判长联席会的作用,必然会减轻审委会压力,使审委会能够集中研究审判规律、总结审判经验、审判改革等涉及全局性的重大问题,能进一步促进审委会作用的全面发挥。
三、建立审判长联席会应正确处理好四个关系
审判长联席会这一新生事物,其存在有其合理性和必然性,但如何用发展的观点去正确认识它,用改革的胸怀对待它,必须统一认识,其正确与否,科学与否,都要通过实践进行检验,用效果去衡量,符合审判规律的要进一步完善,违背现实的要及时修正。因此,在没有法律定位的阶段,如何进一步发展,进一步完善管理,加强科学有效监督显得至关重要。笔者认为在现阶段要正确处理以下四个关系。
(一)要正确处理好审判长联席会与干部管理的关系
审判长联席会应是动态的管理,其选拔机制坚决杜绝领导指定行政任命式的办法,应将全面考察其审判业绩、职业操守等作为重点,做好民主推荐和组织考察,入口要精而严,要严格执行法律规定的回避制度,由主抓队伍建设的院长担任审判长联席会的召集人,对每名参加联席会的法官表现做好认真记录和考察,使联席会始终纳入法官管理之中,考察好参加联席会每名法官的现实表现,对没有作用或作用不大的法官及时调整,打破论资排辈的机制,让法律理论功底深厚,政治素质好的法官及时加入。同时会同政工和纪检部门做好年终考核,建立审判长联席会会议记录,使审判长联席会成为培养专家型、复合型审判干部的人才库。
(二)要正确处理好审判长联席会与审委会的关系。
审委会是法院最高的审判组织,因此,对审委会委员参加审判长联席会的人数要加以限制,其参加人数不宜超过五分之一,不能将审判长联席会搞成审委会准备会,厚此薄彼,削弱审委会的最后决定和把关作用。
(三)要正确处理好审判长联席会与合议庭的关系。
合议庭是法院的审判组织,是法官独立审判工作的重要保证。合议庭与审判长联席会的关系是咨询与被咨询的关系,审判长联席会对案件仅有建议权,合议庭的独立性应保持在有全面介绍案情和不全面介绍案情的权利,有选择审判长联席会和不选择审判长联席会提供帮助的权利,审判长联席会在合议庭评议前后都无权知道合议庭意见是否形成,或形成意见过程,审判长联席会的意见既可一种意见,也可多种意见,其目的仅是为合议庭最后评议时提供参考,对合议庭的独立性不能有任何影响。随着法官助理制度的实施,无论是审判长、法官助理、书记员按何种比例组合,审判长联席会与合议庭的关系,都将是相互独立的关系,审判长联席会中的法官与合议庭中的法官都有可能存在帮助与被帮助的关系,同时也能促进同志间的团结,形成集体合力。
(四)正确处理好审判长联席会与审判纪律的关系
审判长联席会的法官要严格执行最高人民法院制定的《人民法院审判纪律处分办法(试行)》,如有不能保守审判秘密等违反纪律的行为,要依据规定严格执行。对案情特殊的,要针对某一争议问题采取分组讨论,形成意见后供合议庭评议时参考,以避免违反审判纪律等问题的发生。同时要建立长联席会的自律机制,加大监督力度,与个人奖惩、干部选拔任用挂钩,真正将法官职业道德、职务行为规范溶化于自身,成为自觉的意识和行为。

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徐州市城镇国有土地使用权招标拍卖和挂牌交易办法

江苏省徐州市人民政府


徐州市城镇国有土地使用权招标拍卖和挂牌交易办法


徐州市人民政府令第76号发布



第一章总则

第一条 为规范国有土地使用权招标、拍卖和挂牌交易行为,保护土地使用权交易活动当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《江苏省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》等有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内城镇国有土地使用权招标、拍卖和挂牌交易(以下简称“公开交易”)适用本办法。

第三条 市、县(市)、贾汪区土地行政主管部门(以下简称“土地部门”)是土地使用权公开交易的主管机关,具体负责本行政区内土地使用权公开交易活动的组织实施和监督管理工作。

第二章一般规定

第四条 商业、金融、旅游、服务、娱乐和房地产开发等经营性项目土地使用权出让和转让,必须采用公开招标或拍卖方式。委托挂牌交易的可采用挂牌交易方式。

第五条 土地招标、拍卖应当有计划、有步骤地进行,由土地部门会同有关部门根据社会发展计划、产业政策、市场需求状况、城市规划和土地利用总体规划的要求以及上级下达的土地利用年度计划,制定国有土地使用权公开交易计划,报同级人民政府批准,并报上一级土地行政主管部门备案后实施。

第六条 具体地块的公开交易,由土地部门根据规划部门提供的控制性详细规划指标,拟定公开交易方案,按有关法律、法规规定,报有批准权的人民政府审批。

第七条 土地公开交易计划和方案经批准后,由土地部门会同计委、建设、规划、财政等有关部门按各自职责做好对拟公开交易地块的勘测定界、规划用途、确定规划设计要点,编制地块图和公开交易文件,经批准后由土地部门组织实施。

第八条 土地使用权招标、拍卖的出让底价应由相应土地评估资格的机构按国家和省规定的技术规程评估,并经土地部门审核后,报同级人民政府批准。

底价应当保密。负责和参与招标、拍卖工作的人员不得以竞投(买)人的身份参与自己组织的招标、拍卖活动,也不得委托他人代为竞投(买)。

挂牌交易的最低成交价由转让人确定并进行公告,但不得低于应补交地价款、缴纳税费及应付交易费的和。

第九条 土地公开交易时,应按照交易的不同形式相应地成立工作小组。

招标、拍卖、挂牌交易工作小组均为5人以上单数组成,组长由招标人、拍卖人或挂牌交易委托人选派,成员从专家库中随机抽选。

工作小组履行职责时,分别以招标人、拍卖人或挂牌交易委托人的名义进行。

第十条 中标人、竞得人、受让人接到《中标通知书》或签定《拍卖成交确认书》、《转让成交确认书》后的15日内,签订《出让合同》或《转让合同》,同时缴纳不低于成交价15%的定金。

中标人、竞得人、受让人应当按《出让合同》或《转让合同》约定的期限付清地价款和其他费用后,凭《出让合同》或《转让合同》30日内到计委、规划、建设、土地部门办理工程建设相关批准手续。

第十一条 中标人、竞得人和受让人应严格按合同约定的期限和条件进行建设,不得擅自改变土地用途和规划设计;确需改变的,必须在取得土地、规划部门的批准后,签订土地使用权出让合同变更协议或重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金,办理土地使用权登记。

第十二条 土地公开交易成交后,承办部门可按价格管理部门核定的标准收取服务费用,作为交易活动的组织、材料准备、拍卖师聘请等相关的费用支出。

第三章招标

第十三条 招标是指招标人为出让国有土地使用权,按本办法的规定,由投标人竞投,经评标后确定中标人的行为。

第十四条 招标分公开招标和邀请招标。采用公开招标或者邀请招标,由招标人根据实际情况决定。但采用邀请招标的,被邀请的投标人不得少于3个,并应根据规划情况、开发强度、商业信誉和资金状况综合选择。

第十五条 招标工作小组在招标中履行以下职责:

(一)编制招标文件;

(二)拟定招标最低中标价;

(三)确定投标范围和被邀请投标对象;

(四)审查投标人资格;

(五)主持开标、评标和定标工作;

(六)确定中标人并签定《中标通知书》。

第十六条 招标文件包括招标公告、招标邀请书和标书。

公开招标的招标公告应在投标截止日前30日在土地市场和其他新闻媒体上登载。招标公告应包括下列主要内容:

(一)土地的位置、地块现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求及交地时开发程度;

(二)投标人的资格及范围;

(三)投标人索取标书的时间、地点及工本费;

(四)投标地点和截止时间;

(五)履约保证金数额和给付中标价的方式;

(六)评标方法;

(七)开标地点、时间;

(八)招标人认为需要公告的其他事项。

第十七条 邀请招标应在投标截止日前30日向被邀请投标人发出招标邀请书。招标邀请书应包括下列主要内容:

(一)第十六条一、四、五、六、七项规定的内容;

(二)招标人认为需要增加的其他内容。

第十八条 招标人更改招标公告或招标邀请书内容的,应在投标截止日7日前作出相应公告。

第十九条 投标人投标时应填写标书,并由法定代表人签名和加盖公章后密封。投标人为个人的由投标人签名并盖章。

投标人应在投标截止日前将标书投入标箱。

第二十条 投标人的标书应当包括下列附件和履约保证金:

(一)营业执照副本、法定代表人证明书、法定代表人的身份证复印件和招标人认为需要的其它证件;

(二)个人投标的为身份证复印件;

(三)不低于公告数额的履约保证金。

按公告规定可以邮寄标书的,投标人可以挂号邮寄。但必须在投标截止日前招标人收到的方为有效标书。

第二十一条 下列标书为无效标书:

(一)投标文件未密封的;

(二)投标文件和复印证件未加盖投标人印章或未经法定代表人签名的;

(三)个人投标者未经本人签名的;

(四)投标文件送达时间或收到的邮寄标书超过规定的投标截止时间的;

(五)标书及标书附件不全或未按规定的格式内容填写的;

(六)投标人不具备投标资格的;

(七)重复投标或对一个标的有两个及两个以上报价的;

(八)履约保证金未达到公告数额的;

(九)委托他人代理,委托文件不全或不符合规定的。

对确认为无效标书的,招标人无须对投标人解释。

第二十二条 投标人应认真阅读招标文件,实地勘察招标地块并了解其优劣。有异议的,应在投标前提出。标书投入标箱的,视为无异议,标书不可撤回。

投标人应对标书和有关承诺承担责任并全面履行。

第二十三条 招标人按第十八条规定变更招标文件的,投标人可在投标截止日前作出变更修改或者撤销标书。

投标人应依法参与竞投,不得弄虚作假或串通压价。

第二十四条 招标人开标应按招标公告或招标邀请书规定的时间、地点进行,并邀请各投标单位和公证人员参加,宣布评标、定标规则,当众启封并宣读标书,工作人员当场验标并作开标记录。

投标人有权要求查询开标记录。

第二十五条 开标按以下程序进行:

(一)宣布评标、定标规则;

(二)点算标书;

(三)当众开启标书并宣布;

(四)对标书和标书附件进行审查,不符合规定的标书宣布为无效标书;

(五)评标和定标;

(六)发《中标通知书》,对未中标者发出书面通知,并退还履约保证金,中标人的履约保证金可抵作定金。

对采用本办法第二十六条第一款第二项为中标条件的,应在开标后5日内确定中标人。

第二十六条 定标可选用符合下列条件之一的作为中标人:

(一)在竞投期内出价最高者;

(二)根据竞投出价、支付出让金的期限及方式、规划设计方案、资质、业绩等经招标工作小组综合评定最优者。

定标时,应有招标工作小组三分之二的成员通过;综合评定最优者的竞投出价低于底价的,须经招标工作小组全体成员同意,方可确定中标。

第二十七条 标底被泄露的,招标人应在开标前终止招标。终止招标应当公告或通知投标人。

第二十八条 在招标过程中,所有竞投人的报价均低于底价或达不到中标条件的,招标人应宣布投标无效并另行组织招标;中标人被取消中标资格的,应重新确定中标人或另行组织招标。

第四章拍卖

第二十九条 拍卖是指拍卖人为出让国有土地使用权,按本办法的规定,以公开竞价的方式,将土地使用权出让给最高应价者的行为。

第三十条 拍卖工作小组在拍卖中履行以下职责:

(一)编制拍卖文件;

(二)拟定拍卖保留价;

(三)审查竞买人资格;

(四)确认拍卖主持人;

(五)确认竞得人并签定《拍卖成交确认书》。

第三十一条 拍卖人在拍卖前可设定保留价。竞买人的最高应价未达到保留价时,该应价不发生效力,主持人应当终止拍卖。

第三十二条 竞买人在拍卖前应认真阅读拍卖文件,实地勘察拍卖的地块并了解其优劣。有异议的,应在申请竞投时提出。竞买人参加拍卖应价的,视为无异议,应对竞买申请书的承诺承担责任并全面履行。

第三十三条 拍卖文件包括拍卖公告和竞买申请书及附件。

拍卖公告于拍卖前30日在土地市场和其他新闻媒体上登载。

拍卖公告应包括下列主要内容:

(一)土地的位置、地块现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求及交地时开发程度;

(二)举办拍卖会的时间和地点;

(三)竞买人的资格及范围;

(四)履约保证金数额及给付成交价的方式;

(五)竞买人索取拍卖文件的时间、地点和工本费;

(六)参加竞买的申请方法、截止时间和查询竞买资格的时间、地点;

(七)拍卖人认为需要公告的其他事项。

第三十四条 拍卖人更改拍卖公告内容的,应在竞买申请截止日7日前公告。竞买人可在拍卖申请截止日前作出变更修改或者撤销竞买申请。

第三十五条 竞买人应在竞买申请截止日前提出竞买申请,并提交下列文件和缴纳履约保证金:

(一)竞买申请书;

(二)营业执照副本、法定代表人证明书、法定代表人身份证复印件和拍卖人认为需要的其它材料;]

(三)竞买人为个人的提供身份证复印件;

(四)不低于公告数额的履约保证金。

竞买人按公告规定,以邮寄方式递交竞买申请文件的,其申请文件必须在竞买申请截止日前拍卖人收到的,方为有效。

第三十六条 拍卖工作小组对竞买人提供的申请文件进行审查,有下列情形之一的,为无效申请:

(一)申请文件和复印证件未加盖竞买人印章或未经法定代表人签名的;

(二)个人竞买未经本人签名的;

(三)申请文件在竞买申请截止日后收到的;

(四)申请文件不全或不按规定格式内容填写的;

(五)竞买人不具备竞买资格的;

(六)履约保证金未按规定足额缴纳的;

(七)委托他人代理,委托文件不全或不符合规定的。

第三十七条 拍卖人对符合资格的竞买人发给统一编号的竞价标志牌。同一宗地发放的竞价标志牌少于3个的,应暂停拍卖。

竞价标志牌代表竞买人的资格。拍卖进行中,在新开价之前,竞买人不得撤回已经举出的竞价标志牌。

第三十八条 拍卖由土地拍卖公司推荐并经拍卖工作小组批准的具有资质的土地拍卖师主持,由记录员对拍卖全过程作记录、录音;有条件的应当作录相。

第三十九条 拍卖会应按照公告规定的时间、地点举办,按以下程序进行:

(一)宣布拍卖规则和会场纪律;

(二)竞买人显示竞价标志牌,主持人点算竞买人;

(三)主持人简介土地的位置、面积、用途、使用年限、规划要求、拍卖标的有无保留价和其他有关事项;

(四)主持人宣布起拍价和应价递增的数额;

(五)主持人报出起拍价;

(六)竞买人应价;

(七)主持人连续两次宣布最后应价而没有应价的,主持人落槌;

(八)主持人宣布最后应价者为竞得人;

(九)签定《拍卖成交确认书》。

第四十条 《拍卖成交确认书》应包括下列内容:

(一)拍卖人、竞得人的名称(姓名)、地址;

(二)拍卖标的;

(三)拍卖成交时间、地点和成交价;

(四)竞得人对银行支票、汇票即时支付的承诺;

(五)签订《土地使用权出让合同》的时间、地点;

(六)违约责任及争议解决的方式;

(七)其他需要约定的事项。

第四十一条 拍卖会结束后,拍卖人应退还竞买人的履约保证金。

竞得人的履约保证金可抵作土地出让金。

竞买人已交付履约保证金而未参加竞买活动的,其已缴纳的保证金不予退还。

第五章挂牌交易

第四十二条 挂牌交易是指在一定时期内将土地交易条件在土地交易机构进行公告,接受交易申请,由出价最高者受让的行为。

第四十三条 挂牌交易应由转让人向土地交易服务机构(以下简称“服务机构”)提出申请,提供《国有土地使用证》,并与服务机构签订委托合同。

第四十四条 挂牌交易工作小组在挂牌交易中履行以下职责:

(一)编制挂牌交易文件;

(二)审查购买人资格;

(三)确认受让人并签订《转让成交确认书》。

第四十五条 挂牌交易文件包括公告和购买申请书及附件。

挂牌交易公告应在土地市场和其他新闻媒体上登载,期限不低于30日。公告应包括下列内容:

(一)转让人名称(姓名)、地址、法定代表人;

(二)土地位置、地块现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求及交地时开发程度;

(三)出让时间、期限;

(四)最低交易价;

(五)购买人索取购买申请书的时间、地点及工本费;

(六)参加购买的申请方法、截止时间和履约保证金数额;

(七)委托人认为需要公告的其他内容。

第四十六条 购买人应在购买申请截止日前提出购买申请,并提交下列文件和缴纳履约保证金:

(一)购买申请书;

(二)营业执照副本、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件和委托人需要的其它材料;

(三)个人购买的应提交个人身份证复印件;

(四)不低于公告数额的履约保证金。

第四十七条 购买人应认真阅读挂牌交易文件,实地勘察交易土地并了解其优劣。有异议的,应在递交购买申请书前提出,购买申请书递出,视为无异议,对购买申请书的承诺承担责任并全面履行。

第四十八条 挂牌交易工作小组负责对购买人提供的购买申请文件进行审查,公告期限届满,应按照以下规定确定受让人:

(一)在规定期限内只有一个申请人,且报价高于最低交易价,并符合其他交易条件的,则予以成交;

(二)在规定期限内有两个以上申请人的,允许多次报价,土地使用权应由出价高者获得。报价相同的,先报价者获得;

(三)在规定期限内没有申请人或只有一个申请人,但报价低于最低交易价或不符合其他交易条件的,委托人可调整最低交易价,重新委托服务机构交易。

报价以购买申请书的报价单为准。

第四十九条 挂牌交易按以下程序进行:

(一)转让人向服务机构提出申请并签订书面委托转让合同;

(二)服务机构经初审后报土地部门核准。核准交易的,应核定是否补交地价款及应补交地价款的数额;

(三)发布挂牌交易公告;

(四)受理购买申请至截止日期;

(五)挂牌交易工作小组确定受让人并签订《转让成交确认书》。

第五十条 《转让成交确认书》应包括下列内容:

(一)转让人、受让人的名称(姓名)、地址;

(二)挂牌交易标的;

(三)转让成交价和成交的时间、地点;

(四)受让人对银行支票、汇票支付的承诺;

(五)违约责任及争议解决的方式;

(六)其他需要约定的事项。

第五十一条 受让人按照《国有土地使用权转让合同》的约定付清地价款后,由服务机构先从成交价款中扣减应补交的地价款及其它费用,上缴土地部门的财政专户。

第五十二条 挂牌交易结束后,服务机构应在七日内退还未成交人的履约保证金,受让人的履约保证金可抵作定金。

第六章法律责任

第五十三条 中标人、竞得人或受让人未按合同约定的期限和条件开发利用土地或擅自改变土地用途的,土地部门应责令其改正,情节严重的可无偿收回土地使用权并处以地价30%以下罚款。

第五十四条 中标人、竞得人或受让人未按规定时间签订出让合同或转让合同的,应赔偿组织该地块交易支出的全部费用,土地部门有权取消其中标、竞得或受让资格,没收履约保证金,重新组织交易;未按规定期限付清地价款的,土地部门可报请同级人民政府批准解除合同,收回土地使用权。已交付的定金不予退还,地上已建房屋等不动产可无偿收归政府,同时可按照成交价的10%收取违约金。

第五十五条 投标人、竞得人或受让人提供虚假文件隐瞒事实的,招标人、拍卖人或转让人可取消其投标、竞买或购买资格;已经中标、竞得或受让的,土地部门报请同级人民政府批准解除合同,无偿收回土地使用权;造成损失的,应依法给予赔偿。

第五十六条 中标人、竞得人或受让人已按规定期限付清地价款,招标人、拍卖人或转让人未按合同约定提供土地的,中标人、竞得人或受让人有权解除合同,由招标人、拍卖人或转让人双倍返还定金,中标人、竞得人或受让人并可要求相当于地价款总额10%的违约赔偿。

第五十七条 土地公开交易结果须报上一级土地部门备案,上一级土地部门应对交易活动进行监督,并可以对不符合规范的公开交易行为予以纠正。对违反法律、法规和本办法的交易活动,经报同级人民政府批准后,可宣布其结果无效,造成的损失由责任人承担赔偿。

第五十八条 投标人、竞买人或购买人以弄虚作假、串通压价、行贿等非法手段成交的,土地部门报请同级人民政府批准取消中标、竞得或受让资格,终止合同,收回土地使用权,已交付的定金不予退还。对有关责任人由其所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第五十九条 对泄露底价、徇私舞弊、接受贿赂、玩忽职守的有关人员,由其所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第七章附则

第六十条 本办法所称招标人、拍卖人是指市、县土地行政主管部门。

第六十一条 其他国有土地使用权的公开交易,可参照本办法执行。

第六十二条 本办法自公布之日起施行。

2001年10月2日
试论合同转让

王栋、李旭东 重庆市西南师范大学(400715)


[内容摘要] 合同转让制度在司法实践和经济生活中具有广泛的实用性,现行合同法之规定是谓比较完善。债权让与、债务承担、合同权利义务的概括移转是合同转让制度的三大组成部分,其功能各异,具体规定也有差别。不过现行合同转让制度尚有些不足,我国民法可以引进国外先进制度使之更加完善。
[关键词] 合同转让 债权让与 债务承担 合同权利义务的概括移转

合同转让制度在司法实践和民事活动中被广泛地加以运用,其实用性可想而知。包括债权让与、债务承担、合同权利义务的概括移转等三大制度构建了完整的合同转让制度。
一、合同转让制度的现状分析
合同转让,是指合同权利、义务的转让,亦即当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人的现象[1],也就是说由新的债权人代替原债权人,由新的债务人代替原债务人,不过债的内容保持同一性的一种法律现象。[2]按照所转让的内容不同,合同转让包括合同权利的让与、合同债务的承担和合同权利义务的概括移转三种类型,当然,转让可以是全部也可以是部分,因为转让的内容有所差异,其条件和效力也有所不同。
早期罗马法认为,债是特定主体之间的关系,债权为连接债权人与债务人的法锁,为了保持债的同一性,其不主张变更,因此,不存在债权让与,也不可能移转债务。但是随着社会交易活动的日趋频繁,债权不得让与理论面临严重的挑战。于是罗马法便允许以债的更改方式移转债权,演绎至裁判官法时,规定债权让与在让与人和受让人之间的让与行为成立时,发生债权让与的效果,债务人自接受让与通知时受其拘束。[3]债务承担制度同样也经历了由不承认至一定条件下允许的演变历程,我国民法也承认合同转让。
合同权利义务一旦转让,就会在转让方与受让方以及相对人之间发生一定的法律效力,一方面就转让方与受让方而言,在全部转让的情况下,受让方将成为新的合同主体,或取得转让方的权利,或承担转让方的义务,或兼而有之,而转让方将脱离合同关系,由受让方代其位;在部分转让的情况下,受让方与转让方或一同成为债权人 ,或一同成为债务人。值得一提的是,部分转让不可能适用于合同权利义务的概括移转,因为概括移转的两种主要情形中,无论是“合同的承受,还是企业的合并”[4],都是全部转让,由此可见一斑。另一方面就转让方与相对人而言,在合同权利义务转让以后,相对人不得再向转让人即原合同当事人主张权利,请求履行,而应当向新的合同当事人作出履行。[5]如果相对人仍向转让方履行债务,则不构成合同的履行,更不应使合同终止。
(一)我国债权让与立法模式的选择
债权让与,又称为合同权利的转让,是指不改变合同关系的内容,债权人通过与第三方签订契约的方式将权利部分或全部移转给第三人享有的现象。其中,合同权利部分出让的,让与人与受让人同为合同债权人,但应明确各自的份额[6],是属于按份共有还是共同共有;合同权利全部出让的,让与人退出合同关系,受让人取其位而代之,成为新的债权人。但应明确,让与人负有合同义务的,并不当然也由受让人充当合同义务人[7],除非是在概括移转的情形下。
债权让与的立法模式各异,缘于各国的民法传统,具体来说有三种形式:其一,是以德国、我国台湾地区为代表的准物权模式,这种模式承认物权行为的独立性和无因性,区分负担行为和处分行为的逻辑结构。它认为,债权移转是一种准物权行为,基于当事人之间的合意而发生权利变动的效果,合意一经形成,受让人便取得债权,并发生对第三人的效力。在多重让与的情况下,第一个受让人有效地取得债权,而第二个受让人即使是善意也不能取得债权,是否通知对债权让与本身不发生影响,只是对债务人的保护产生效力。[8]其二,是以不承认物权行为的瑞士、奥地利为代表的纯粹意思表示主义模式,债权移转根据当事人之间的债权让与合意发生效力,效果同准物权模式。在这种模式下,通知并不对债的移转发生效力,也不构成债权让与的形式要件,是否通知对债权让与本身不发生影响。[9]其三,是以日本、法国为代表的通知要件模式,在此模式下,通知如在不涉及第三方利益的情况下,并不构成债权让与的构成要件,是否通知并不影响债的移转,相对人之间的协议不对任何第三方发生效力,只在相对人之间有效。
虽然自由转让主义的优点颇多,比方说简便快捷,便于交易,本身之意图在于鼓励合同权利的转让,加速经济的流转,[10]也是基于债权的财产性,其可以自由流转[11],但对于债务人的保护不力则是难以避免。按《民法通则》第91条规定,无论是债权让与,还是债务承担,原则上采取的是债务人同意主义。又基于债权让与的性质考虑,其让与的权利是法律赋予债权人享有的自由处分财产权,更何况让与合同并未加重债务人负担,如果一味强调保护债务人的利益,而推行债务人同意主义,则是对债权人明显的不公平。换另外一种角度,如果既体现债权人处分自己权利的意志自由,又兼顾债务人不因为债权人的随意处分而遭受损失,那这样的一种折衷主义是应该被我们推崇的。综合以上考虑,我国《合同法》第80条(债权人转让权利的,应当通知债务人;未经通知,该转让对债务人不发生效力)[12]可以说是对《民法通则》的一种突破,或者是一种理智的否定,采取债务人同意主义不仅增加了交易成本,从某种意义上来说也是对债权人处分自己权利的一种妨碍,或是违背了意思自治的私法原则。《合同法》采取特别规定的形式,既维持了一般法的稳定性,又使通知主义原则化,成为调整经济关系的一般规则,具有十分重要的意义。
(二)债权让与合同的效力
在德国民法和我国台湾地区民法上,债权让与系准物权行为,属于处分行为,而处分行为以处分人具有处分权为生效条件,无处分权人从事债权让与,则为无效。[13]而在我国民法上,债权让与系事实行为,为债权让与合同生效的结果,它是债权让与合同的效力表现。[14]因此,让与人需要拥有有效的债权,具有处分该债权的权限,如将之说成是债权让与合同的有效条件就比较准确。
1、须存在有效的债权
根据《合同法》第79条之规定及其解释,有效债权的存在,是债权让与合同的根本前提。以不存在或无效的债权让与给他人,或者以消灭的债权让与给他人,都将因标的不存在或者标的不能而导致债权让与合同无效,让与人对受让人因此而产生的损失负赔偿之责。
有效的债权,应该从宽解释,只要是该债权真实存在且并未消灭,都应认定为有效。至于其能否实现,债权人不负有物的瑕疵的担保之责,因为债权人并不享有处分债务人之物的权利,他只负权利瑕疵的担保之责,只要债权是真实的,就应允许其转让。
2、被转让的债权须具有可转让性
由于债权转让本质上是一种交易行为[15],从鼓励交易,减少乃至消除财产流转的障碍,增加社会财富的角度出发[16],应当允许绝大多数合同债权能够被转让。
但问题总是有另外一面的,因为债权毕竟是特定主体之间发生的法律关系,具有一定的人身信赖色彩,为了尊重这样的社会关系,《合同法》第79条明文规定了三种债权不得转让:根据合同性质不得转让的债权,按照当事人约定不得转让的债权,依照法律规定不得转让的债权。
根据合同性质不得转让和依照法律规定不得转让的债权一般有一定的规律性,本文不在此赘述。按照当事人约定不得转让属于意思自治的范畴,应作符合当事人合意的解释,但是我国合同法对于禁止让与的约定具有何种法效未作明文规定。
德国民法认定为有效,但在1994年德国商法典中增加了一项规定,即如果当事人是在商业交易中达成的协议,则在合同中的禁止让与条款无效;日本民法承认其效力,但不得对抗善意第三人;我国台湾地区民法与日本民法持同样态度。根据日本和台湾地区民法的原则,债权人违反禁止让与的约定而让与债权,如果债权让与合同符合有效条件,受让人只要是善意的,不管有无过失都取得该债权,债务人无权对抗善意的受让人,待债务履行期限届至时,受让人有权要求债务人清偿。[17]不过,债权人擅自让与禁止让与的债权,违反了合同中的约定条款,理应承担违约责任。对于受让人为恶意的债权让与效力,存在不同的观点。其中,债权效果说认为,让与行为仍属有效,但是债务人可以依据恶意提出抗辩,主张债权让与行为无效;物权效果说认为债权人负有不得转让的义务,违反约定之转让即为无效,在这里可以主张无效的不局限于债务人,第三人也可以主张债权让与行为无效,并且这种无效不仅是指债权让与对于债务人无效,而且在让与人与受让人之间也归于无效[18],原因在于受让人明知该转让行为属于禁止之列而为之,那么当事人之间的合意不具备合法之因素,故而准物权行为无效,不过,债务人事后承认该转让行为时,则可使之有效。[19]
按照崔建远教授的观点,认为“禁止债权让与的约定有效,但不得对抗善意第三人”[20],因为这区分了法律禁止债权让与和当事人约定禁止债权让与的不同范围,兼顾和平衡了财产权的流通性、意思自治、交易安全几项价值,区分了当事人的不同主观心理状态,值得我国借鉴。总结德国民法理论,并且对其作适宜的改进,笔者以为可以形成以下规则:其一,在受让人为善意时,债权让与合同有效,即债权人与债务人之间关于禁止转让的约定不得对抗善意受让人,待债务履行期限届至时,受让人可以请求债务人清偿,不过债务人可以向债权人追究违约责任。其二,在受让人为恶意的场合,如果债务人不提出抗辩,债权人与受让人之间的转让合同有效;如果债务人提出了受让人为恶意的抗辩,主张债权让与合同无效,应当维护债务人的利益,对其主张予以支持。
(三)并存的债务承担之探讨
按照债务人是否免责为标准,可以将债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担两类。[21]前者即为债务人全部移转债务的情况,债务人退出合同关系,不再承担合同债务;后者即为债务人部分移转债务的情形,由第三人加入债权债务关系,和原债务人共同成为债务人,承担合同义务之履行。通常情况所指之债务承担即为免责的债务承担,在此不再赘述,我们主要探讨一下债务并存。
并存的债务承担是在以原已有效存在的债务为前提的,这时的债务仅限于原来的范围,债务参加人和债务人不会因债务承担而增加或减少原先应负之债务范围,其实此时的债务参加人和原债务人可以视为新债务人这一个主体来考虑,那就相当于没有发生债务承担,而只是在参加人和原债务人之间来重新划分债务。对于按份承担债务的情况,应当经债权人同意[22],因为很有可能债务参加人不具备偿债的能力,债权人会因此而承担不必要之风险,根据民法之等价原理,债权人不可能同意不具备资质之第三人来履约;对于连带债务的情况下,《合同法》84条规定“应当经债权人同意”,笔者认为不应适用。因为第三人作为连带债务人加入合同关系,对于债权人来说,对他的权利保护就多了一层保障,有益无害,他可以向参加人主张,也可以向债务人主张履约,债务人并未退出债权债务关系,此为其一;如果参加人是债权人的债权人,那么在两个债务的履行期限届至之际,可以主张抵销,这样做可以方便交易、降低成本,满足当事人各方最大利益的追求,促进债权的快速流转,加速资本周转,此为其二(这也是合同法调整平等主体之间财产关系的立法初衷)[23];如果由“应当经债权人同意”改为“须通知债权人”,那么既可以使债权人债权得到实现,也可以减少因为第三人加入债权债务关系而带来的纠纷,此为其三。不过有学者认为,如若第三人加入债务关系成为债务人,未经债权人同意,那么第三人只能作为债务人的履行辅助人而不能作为债务人存在。[24]笔者对此不敢苟同,毕竟债务并存和第三人代为履行存在着明显的区别,对于前者,债权人可以主动要求第三人履行合同义务,如果第三人加以拒绝,那么债权人有权采取法律救济措施;而在于后者,第三人作为债务人的履行辅助人则是第三人主动参加的,债权人没有理由请求第三人为履行行为,若第三人加以拒绝,债权人也无权强制其履行。前者,第三人受合同约束,第三人是以明确的意思表示方式作出的;在于后者,第三人则不受任何法律关系约束,第三人并未事先允诺要替债务人履约。
按照《合同法》85条之规定,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。[25]这一点对于免责的债务承担,还是并存的债务承担都应适用。产生债务的合同存在无效原因,第三人作为新债务人,可以向债权人主张移转债务的不存在[26];债务履行期限尚未届满的,新债务人对于债权人的履行请求也可以抗辩[27];此外,在双务合同中,也可以主张同时履行抗辩权。
(四)权利义务概括移转的效果
合同权利义务的概括移转,又称为合同债权债务的概括转让,是指合同当事人一方将合同权利义务一并移转给第三人,由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象。合同权利义务的概括移转,既可以是由协议为之,此时合同当事人一方须经对方同意,目的在于保护相对方的利益不受损;也可以由法律加以规定,这主要体现在企业的合并和分立中。
依据我国《合同法》第88条规定:“当事人一方经对方同意,可以将在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”[28]在这里,当事人双方的合意是构成合同转让的必要条件,学术界对合同相对人的同意存在着两种观点:一种观点认为债务人同意是合同权利转让的成立要件,因为概括移转在性质上为多方法律行为,自然合同的另一方当事人也是概括移转的当事人之一,合同既然是自由意志的体现,如果未经相对方同意,就不能体现出契约之本质。另一种观点认为,相对人同意并不是概括转让合同成立的要件,而是概括转让对债务人生效的条件[29],概括转让涉及两种不同的法律关系,即转让合同关系和债权人与债务人之间的原合同关系,但是就转让合同关系而言,仅在转让人和第三人之间发生效力,相对人并非合同当事人,因此转让也不是多方法律行为,相对人是否同意并不成为合同成立的构成要件;再则,从合同性质上来讲,相对人同意是法律为了保护相对人利益而设立的规则[30],因为在概括转让中,他同样也是债权人,如果让与人转让合同权利义务未经得他的同意,则这样的转让对他不产生效力,相对人可以依照原合同向让与人或主张权利,或作出履行,让与人不得拒绝,而作为受让人的第三人并未加入合同关系,如果向其主张权利,请求履行其债务,相对人则有权予以拒绝。可见,要想取得概括转让预计之效果,相对人的同意是不可或缺的(这不包括法定情形)。
二、合同转让的制度解构
(一)债权让与制度的法律解构
债权让与,债权让与合同(基础行为)和产生债权的行为之间的关系重要而复杂,为便于了解,我们不妨先举一个例子。甲公司(某房地产投资企业)与开发商(乙)在2003年7月15日签订合同,约定由乙于2003年10月2日将某地一栋花园式商品房交付给甲,甲支付价款约为1600万元。甲公司于2003年8月7日又与丙(另一房地产投资企业)签订转让商品房请求权的合同,并于当日把书面通知送达给乙。在本案中,甲和丙之间的转让商品房请求权的合同,实际上是甲将商品房的请求权出卖给了丙,丙将向甲支付1600万元。其中,甲公司和开发商之间的买卖合同是产生债权的行为;甲和丙之间的商品房请求权转让合同是基础行为,也称为债权让与合同;商品房请求权于2003年8月7日让与给了丙,是债权让与。在这里,买卖商品房的合同提供转让商品房请求权的标的物,转让商品房请求权的合同是商品房请求权让与的原因行为,请求权让与系转让合同生效的结果(相当于有体物买卖合同履行的结果)。
上述法律关系可以由下图表示:
债权
让与
产生债权的行为(或为买
卖合同,或为赠与合同)
债务人乙 债权人甲 受让人丙----取得债权
(让与人) 债权让与合同(基础行为)




为债权让与合同提供标的物 原因行为和债权让与之间的关系