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论当前中国政治/朱龙岗

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 22:31:46  浏览:8896   来源:法律资料网
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论当前中国政治

朱龙岗


  近30年的改革开放,中国经济取得了巨大的成就,GDP已经排名世界前三,外汇储备也超过日本成为世界上最大的外汇储备国,人民的生活、社会经济与改革前相 比可以说是天翻地覆的变化,这一切都说明了中共的选择是正确的,历史也证明闭关锁国只会落后挨揍,仅此一点,邓氏可光耀千秋。
  然而正确的原则,并 不能保证依据该原则作出的政策也是正确的,也无法确保政策的执行不会出现这样那样的问题。纵观中共改革开放的历史,是从经济特区到沿海,从沿海到内陆,从 轻工业到重工业,从重工业到服务业,从低端产业到核心产业,从政府政策的保障到法律法规的保障,从国内市场到国外市场,从国内生产到国外生产,从经济的改 革带动政治外交的改革。这段历史,成就了一小部分人的淘金梦,同时也加深了国内产业之间的差距,东西部的差距,城市与农村的差距。经济基础决定上层建筑, 经济上的差距也不可避免的加深了人民意识形态上的差距,拉大了党与人民的距离。这些,就是中国的现实国情。
  邓小平在提出改革开放时,国 家最主要问题是什么?一个字,穷!那个时候,经济发展才是硬道理,正如邓氏所言,黑猫白猫抓住老鼠就是好猫,穷人在饿肚子的时候想的世界上最好的东西不是 什么公平正义民主法治,是实实在在的白馒头和金钱!邓小平的猫论在当时是完全符合国情的。但30年过去了,穷人差不多能吃饱肚子了,大部分中国人也过上了 基本令人满意的的小康生活,人民的需要也从物质转向了精神。与此同时,中国的经济地位凸显,成为足以左右国际经济格局的一只力量。一句话,30年前和30 年后,国内与国外局势都发生了巨变,邓小平的黑猫白猫论,在当今社会已经失去了其存在依据。那么,21世纪的中国,将何去何从呢?
  中国有句古话,叫做饱暖思淫逸;中国还有个传统,习惯把人分为君子和小人,其标准不是财富的占有量,而是个人的道德水准,这里的道德就是孔夫子的仁义礼智 信,中国推崇君子,认为君子即使饱暖也不会思淫逸,否则就与仁义二字不和。这两个问题自古以来就是一对不可调和的矛盾,而这个矛盾在当今中国表现尤为突 出。那么中国怎样面对和解决这个矛盾的呢?
  首先,中共认识到了现今人民的需求已经从低级物质需求到高级物质需求、从物质转向了精神方面,但中共认为饱暖思淫逸乃人之常情,拿法律语言说就 是人民对其所有物享有任意处分的权利,并且通过《宪法修正案》、《物权法》等一系列法律法规为人民“思淫逸”的权利提供了法律上的保障,美名曰依法治国、保护私有经济。换句话说,拜金主义和享乐主义已经通过立法方式确定下来,这在没有资本主义传统的中国是不可想象的。

  其 次,前面已经提到,国内经济差距日益扩大可谓触目惊心,因为有法律的保障,有钱人可以堂而皇之的挥霍如水,穷人无立锥之地;学生在书本上念着论语,周围确 是与书中描述格格不入的花花世界,大学生因为价值观的迷失而苦苦挣扎,心中怀着的君子梦被现实无情的击碎!大批的农民失去土地,大批的大学生毕业就失业, 大批的知识分子为国家、为资本家服务那么多年确连房贷都还不起。政府只顾发展经济却忽视了给公众精神生活一个正确的引导,放着中华民族优秀的精神文化遗产 不用,却用毛邓的那一套换汤不换药的调教人民,而大部分国人已经不吃这一套了!真正的美得不到弘扬,邪恶就会滋生,被现实击碎价值观的人民转向了西方,转 向了美国,转向了所谓的自由、民主、私权神圣。而中国这块被儒教文化浸润了几千年的国土断然不会出现美国式的自由、民主和私权!于是商界就出现了王石,教 育界出现了范跑跑,政界出现了郭京毅,娱乐界出现了《色戒》。人们以小人为荣,以人称之为君子为耻!男人以赚钱为荣,以甘受穷困为耻!部分新新女人以不要脸为荣,以守妇道为耻,比美国派还美国 派!大学生以酷耍男女朋友为荣,以读书为耻!教授老师以不务正业为荣,以认真授业解惑为耻!所有的这些问题,中共都有不可推卸的责任,正是因为中共的不作为,甚至推波助澜、身先士卒,导致了中华民族在几千年发展历史上第一次找不到自我,孔孟已经在文革中被砸碎,马列毛在年轻人中失去市场,西方资本主义自由 为我思想毫无规制的蔓延,中国文化真正出现了真空。

  最后,我还想说一下对外政策问题。前面已经提到,中国的崛起对以美国为首的单级世界绝对是一个威胁,美国不 会拱手把手中的世界霸权让与中国,两虎相争其势不俱生,美国当前对中国采取的是什么战略?BBC VOA 的年代已经过去了,互联网的流行更是加强了国与国之间的联系,美国的战术就是内部瓦解,外部促进。具体来说,就是在中国多培养美国鹦鹉,充当其喉舌,中国 现在的美国鹦鹉可谓多如牛毛,他们的主要特点是 :高学历,大部分有留学经历,多被社会冠以精英之称,崇洋媚外,凡是外国的东西都称为先进的而加以引进。在政界上,表现为热衷于招商引资,常搞什么BOT 之类的项目,把当地的资源廉价卖给国外投资者;商界上表现为,通过各种手段把国有公司转变成股份公司,再来一个海外上市,或兼并收购等,把国家的财富要么转移到国外,要么装进自己的腰包;学界上,力倡股份化、私有化、法治化、民主化,把中国说成一文不值,连拉丁字母都比汉字好看;生活中,典型是只认为好莱坞才能拍出好电影,麦当劳 肯德基就比大饼豆腐有品味,每每以小资自喻,看到别人的苦难也会掉几滴狐狸眼泪,但对月薪1000都不到的农民工不屑一顾,自由权利不离嘴边,爱情开放, 不负责任!美国正是利用这些鹦鹉们,阴谋实现它和平演变中国的目的!试问中国的的大型企业,还有多少没有被外国公司持有股份?试问中国万亿美元外汇,还有多少没有被美国次贷危机套牢?试问中国失去了美国这一超级买家,会有什么后果?事实上,中国经济已经和美国仅仅连接在一起,失去了美国的关键技术和 市场,中国脆弱的产业结构会很快崩溃,美国正是基于此试探中国、威胁中国、甚至欺负中国,中国的反应是什么?看看南联盟我大使馆被炸后的反应就知晓了,看 看中国对俄罗斯回击格鲁吉亚的态度就知晓了,看看微软在中国肆行无忌的态度就知晓了,看看美国每年对中国出口的货物提起多少起反倾销案就知晓了。扳指头算 一下,和美建交这么多年,中国到底从美国哪儿获得多少真正的核心技术?事实上寥寥无几!现实的情况是,手握知识产权核心技术的美国似掌握尚方宝剑的主子, 对中国百般挑剔吆喝,有理的中国却任劳任怨的继续为主子供应原料、产品,美名曰务实外交。然而,幸运的是,中共部分有识分子,最终意识到了,常此以往不仅国家的经济 安全受到威胁,政治基础也将丧失,于是《对外贸易法》重新修订了,《反垄断法》出台了。但遗憾的是寡不敌众,鹦鹉们控制了绝大部分话语权,于是外国公司继续兼并民族企业乃至命脉产业,中国的法律继续保护既得利益者权利 不受侵犯,无知的大学生还以进入外资公司工作而沾沾自喜,盲目的大众还再向西方的“真理”顶礼膜拜,为中国的经济成就欢呼雀跃。殊不知,国家存在的基础在于主权,如果一个国家的经济主权都失掉了,离亡国也就不远了。

  综上,我认为邓小平的猫论应该修订,并不是能捉住老鼠的都是好猫,只有既善于捉老鼠,又不偷里爬外的猫才叫好猫。尽管政府及主流舆论认为,允许资本主义国家企业对中资企业持股但不控股不会影响中国的经济安全,也恰恰因为这种偷安心理作怪,中国大量潜力巨大、效益优良的国资和民资企业被外国企业持股。随着加入WTO宽限期已届满,外资“圈地潮”将变本加厉,考虑到资本的趋利性,这种“中退外进”的潮流对中国经济的影响绝对是灾难性的:从短期来看,在中国经济高速发展时期,外资入股中国靠垄断而高盈利的企业,一方面间接窃走了中国改革开放的部分果实,另一方面外资的大举进入使中国本已过热的经济更加烫人,市场泡沫的无限膨胀也为经济危机出现埋下了伏笔。从长期来看,一旦国内经济发展变缓,外资在赚到瓶满钵满后就会大批的撤离,依靠外资起家的中国式经济发展模式就会马上崩溃,不仅几十年的改革开放成果等于零,中国的经济主权也将不可避免的受制于外国。针对资本主义国家的对华战略,我认为,全球化和区域经济一体化已经是21世纪的主流,毛泽东式的独立发展模式要全力避免,邓小平式的依赖外资发展模式更要及时纠正,只有联合待我友好之邦国建立自由贸易区和军事经济同盟,才是唯一出路。




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举证责任的分配与适用


1999年1月23日上午10点,顾某在上海工艺美术商厦购买一颗标签上注明“天然黄水晶球”的工艺品。顾某当时要求鉴定,但售货小姐表示:“你去鉴定吧,有什么问题找我们。”顾某于是花了2944元将球买下,并得到发票和信誉卡。信誉卡上写明:“假一赔十”。此后,顾某随即前往城隍庙的豫园上海珠宝测试鉴定处进行了鉴定。鉴定书写明:“球重289.8克,直径58.6mm,方解石”。据此,当日下午13点时,顾某要求商家按信誉卡上的承诺赔偿,但交涉未果。同年4月27日,顾某将上海工艺美术商厦告上了法院。
在法庭上双方争议的焦点是:顾某拿去鉴定的假水晶球是否就是被告出售的产品?被告主张“此球非彼球”,原告则主张“此球乃彼球”。而双方又都难以确切证明自己的主张。
上海一审法院认为,根据“谁主张,谁举证”的原则,顾某必须拿出令人信服的证据,故判顾某败诉。二审法院仍持此观点,维持原判。
笔者认为,此案的判决是存有疑问的。由于此案件——球是否还是原来的球这一争点是某种难以查明的事实,而这种事实又需要有人加以举证证明,但事实上无论对原告还是被告来说,举证证明均是十分困难的。所以此时,无论法院将举证的责任推向谁,谁就将面临举证不能的情形,从而不得不面对巨大的败诉风险。因此,在这种情况下就涉及到一个十分关键的问题,即举证责任规则如何客观合理地进行分配与适用的问题。而对此案,笔者的疑问也正是法院是否合理地适用了举证责任规则。
举证责任实质上包含两方面的内容:一是当事人向法院或陪审团提供证据的责任,相当于大陆法系上的行为意义上的举证责任;二是辩论终结时,当事人因案件事实真伪不明而承担的诉讼不利益,相当于大陆法系上的结果意义上的举证责任。
在这两者中,结果意义上的举证责任是本质,行为意义上的举证责任不过是结果意义上的举证责任的投影而已。当事人主张有利于自己的事实并为了避免承担结果意义上的举证责任,理应由其承担行为意义上的举证责任。这种分担应当说是合理而公正的。
但对这种分担,我们需要明确的是结果意义上的举证责任是不能随便发生作用的。只有当待证事实在已经穷尽一切合法、可能的证明手段之后仍处于真伪不明时,才确切地产生效力。在实践中,有的法官对此理解不深,在审理中一碰上认为查不清的事实就武断的适用结果意义上的举证责任,从而导致出现片面化、极端化的倾向。
首先,应当明白这里的穷尽一切合法、可能的手段,不仅针对当事人而言,即当事人应尽力提供证据,促使法官心证的形成,而且也包括受案的法官。也就是说,法官并不能片面地理解举证责任,一味地将举证责任推向当事人,从而过于消极地面对待证事实。因为法官需要努力形成心证,所以,适当积极地面对待证事实,全面审视案件,客观运用推理,对心证的形成应当说是必要且不可或缺的。
其次,这里所说的真伪不明产生的前提条件是:原告提出了有力的本证;被告亦提出了实质性的反证;对争议的事实有证明的必要,自认的、无争议的、众所周知的事实无须证明;用尽合法的、可能的证明手段,法官仍无法获得心证;口头辩论已经结束,而心证不足的情形仍无法改变。只有这些条件同时成就时,结果意义上的举证责任才发生效力。同时,在这些条件中又还包含了对证明标准的要求,即原告的本证必须是有力的,必须达到使法官确信该事实的存在具有高度盖然性的程度。被告若想反驳、推翻原告的证据或使原告的证据处于难以采信的境地,也应提出实质性的能动摇法官对高度盖然性确信的证据。如果仅仅是口头上的否认,而无有力的证据加以证明,纵然此时被告提出的主张看似难以查清,法官仍应认定原告主张的事实成立,而非真伪不明,结果意义上的举证责任不发生作用。
本案中,笔者认为原告顾某已然提供了有力证明自己主张的证据。首先,原告提供了买球时的发票及信誉卡,证明自己确实在一定的时间、地点与特定的对象有过交易行为;其次,原告提供了专业鉴定处对球的鉴定结论,证明了自己提出的“球为假球”的主张。根据这两项证据,再结合当事人所述的事情发生的全过程(双方对当时原告要求鉴定,下午原告与被告进行交涉等事实并无异议),得出顾某在商厦所购货物为假货的结论,应当说是不难的。这种盖然性依通常的认识是存在的,并且足以达到举证责任规则中所要求的标准。所以原告的主张初步成立。也就是说,此时原告行为意义上的举证责任已告一段落,行为意义上的举证责任已随着原告举证的完成而转移到了被告一方。那么作为被告的商厦是否提供了足以动摇原告证据可采信的证据呢?没有。被告的否认性主张中包含有两层意思:一是否认原告在被告处买的球是假球。这是针对原告提出所购之球为假球的事实主张的反驳;二是被告主张原告所持之球是被“调了包”的球,不是原先原告在被告处所购之球。这是一个新的有利于被告的事实主张。上述被告第一层意思中的口头反驳,与原告提供的强有力的假球鉴定结论相比,显然无法推翻原告的证据。而被告新提出的原告“此球非彼球”的主张,依据“谁主张,谁举证”的原则,理应由被告承担行为意义上的举证责任。但被告并没有提供任何证据,更不用说有力的证据了。由于被告没能完成已转移到由其承担的行为意义上的举证责任,所以,此时结果意义上的举证责任不应发生作用。应认定原告主张的事实成立,由被告承担败诉结果。
一、二审法院之所以将行为意义上的举证责任推向原告,一是因为其没能确切认识到行为意义上的举证责任已然转移,片面理解“谁主张,谁举证”原则;二是没能在事实认定进入僵持阶段之前清楚地认识到,是被告主张了新的事实,而非原告;三是没能全面审视案件,适当进行推理,认定过程过于消极;四是没有确切理解盖然性的含义及标准;五是没有注意到其心证的结论明显有违心证形成的限制条件——结论不能有悖于通常的社会经验规则。
所谓盖然性(probability),也就是可能性,而非必然性。在民事纠纷中,举证责任规则要求,只要因果之间具有初步的、一定程度的可能性时,法官就可以对其予以认可。而这种可能性的认定,一般以大众依据常理认为很有可能发生为准。必然性的证明如果可能当然好,但事实上不现实,在处理民事纠纷中也没有这个必要。
从一般的交易习惯而言,顾客购物后取得的发票或小票就是其向商家主张更换、退货或其他权利的依据。行使这些权利并不以权利人证明“此货乃彼货”为前提条件。相反,这种问题往往由商家提出并由其举证说明“此货非彼货”的原因。如现实中常有一些顾客事后在主张权利时找错了对象。此时卖方就会对此提出异议,告知其此货并非是其所卖。举证说明包括让其看一看自己出售的样品,以示自己出售的货物中并没有对方所说的物品;尽量让对方回忆购物的确切地点,从而排除货是在此所购等等。这些说明,买卖中的一般做法是,由买方拿着凭据(发票或小票等)和所购之物前往卖方处主张权利,并不需要证明“此货乃彼货”,这是现实中的常理。由此可见,大众对“此货乃彼货”的盖然性认可远远大于对“此货非彼货”的盖然性认可。而当卖方主张“此货非彼货”时,其是对常理的否定,则理应负有证明或说明的责任。
如果像一、二审法院认定的那样,消费者在主张权利时需要先对货物的真实性进行证明,那么将实际上剥夺消费者在大部分情形下行使诸如要求修理、更换、退货、伤害赔偿等一系列基本的权利。如此将使消费者在交易中背负过重的责任,不利于交易的发展和权利的保护。另一方面则过大地减轻了销售者、厂家的责任。最终使举证责任在买卖双方的分配上严重不平衡。这是对举证责任规则的歪曲,是不可取的。

通联:山东莒县法院研究室
作者:俞华权
邮编:276500
参考:
邵明,《民事举证责任的涵义和分配标准》,载《法学前沿》第4辑,2001年版;
张卫平,《证明责任倒置辨析》,载《人民司法》2001·8;
陈旭,刘言浩,《证明责任、法官心证与不当得利的溯及力》,载《人民司法》2001·10;


担保物权,是与用益物权相对应的他物权,指的是为确保债权的实现而设定的,以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利,包括抵押权、质权和留置权。担保物权的实现是指在债务人不履行债务时,担保物权人经法定程序,通过将担保标的物折价、拍卖、变卖等方式,使其债权得到优先受偿的过程。为了更好地保护担保物权人的合法权益,便利担保物权的实现,节约诉讼资源,新修改的民事诉讼法在特别程序中增设了“实现担保物权案件”一节,对担保物权实现的相关程序性问题作出了规定。笔者根据立法的本意并结合审判实践,对实现担保物权案件的执行救济问题略抒己见。


一、执行实现担保物权案件是否需要发出执行通知书

实现担保物权案件生效后,申请主体向有管辖权的基层人民法院提出执行申请后,执行法院是否需要向被申请人发出执行通知,对此有两种观点:

一种观点认为,实现担保物权案件已经就实现债权的担保物裁定拍卖或变卖了,这种实质性裁定,已经直接进入执行程序中的拍卖或变卖了,不必要再回到“原点”,从发执行通知书开始启动执行程序。

另一种观点认为,依照修改后民事诉讼法第二百二十四条之规定,发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。说明生效裁定可以作为执行依据,申请主体可以向人民法院申请执行。另外该法第二百四十条规定,执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,并可以立即采取强制执行措施。这说明,人民法院执行员接到申请人提交的申请执行书后,有义务向被执行人发出执行通知书。这样不仅符合法律程序,也给被执行人一个自动履行等救济机会与途径。

笔者赞成后一种观点,如同生效判决一样,判决书已判定履行义务人在判决生效后一定期限内向债权人履行义务,但债务人没有履行而进入执行程序,这时人民法院执行员接到执行申请后,仍要向债务人发出执行通知书限定在某个期限内自动履行。因此,不能因为裁决文书已确定了履行义务并进入了强制执行程序,而忽视了执行通知的必经程序。


二、执行实现担保物权案件中的执行异议救济

执行过程中,如果被申请人提出异议,人民法院又应如何处理?对此,有两种意见:一种意见认为,只要被申请人提出异议,人民法院就应该裁定驳回申请;另一种意见认为,对于被申请人提出异议的,人民法院应该对其异议是否成立进行审查,而不应只要被申请人提出异议就驳回申请。笔者认为,对于被申请人提出异议的,人民法院应该针对实现担保物权是否成立进行实质性的审查,不能单单依据被申请人提出的异议就驳回申请人的申请,否则有违民事诉讼法设立该程序的目的。经审查,被申请人的异议确实成立的,应当经合议庭评议后,以发现生效裁定错误为由,由本院院长决定提交审判委员会讨论是否撤销。


三、担保物不足清偿债务时的救济途径

在执行实现担保物权过程中,由于担保物权被人民法院拍卖或变卖后,不足于清偿本案申请执行标的额,对于不足部分如何处理?比如申请主体申请执行标的额为1000万元,结果担保物被拍卖或变卖后,仅清偿了800万元,对于未偿还的200万元,是由人民法院继续执行被申请主体的其他财产,还是申请主体通过另行诉讼后再进入执行程序?对此,实践中也有两种对立的观点。一种是,由执行法院直接裁定执行被执行人其他可供执行的财产,有利于提高执行效率,减少当事人诉累。另一种观点认为,受生效裁定文书确定性的限制,以及实现担保物权标的物的特定性,人民法院不宜直接裁定执行其他可供执行的财产。对于经实现担保物权后,不足清偿债权部分,需要经申请主体向人民法院提起新的诉讼,通过诉讼程序解决,形成新的执行依据后,由债权人向人民法院申请执行。笔者认为,第一种观点违背了裁判确定性和既定性原则,扩大了执行范围。在缺乏新的执行依据前提下,不能为了提高执行效率、减少当事人的负担,而置当事人合法权益而不顾,直接扩张实现担保物权裁定的执行范围。


四、关于申请实现担保物权案件如何收费

由于实现担保物权案件是民事诉讼法修改后新增内容,现行的《诉讼费用交纳办法》对如何收费并未有明确规定,那么实践中应当如何收费呢?笔者认为,实现担保物权的案件增设在民事诉讼法第十五章特别程序中,应当参照《诉讼费用交纳办法》的相关规定按件收取申请费,而不应以申请实现抵押物权标的额为依据收取。人民法院作出拍卖、变卖担保物的裁定后,申请人向人民法院申请强制执行的,则应按执行金额收取执行申请费,并由被执行人负担。


(作者单位:福建省南靖县人民法院)