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　　摘要：刑事司法自由裁量权是一柄双刃剑，一方面它可以有效的弥补成文法抽象、滞后的局限，促进刑法实质正义的实现；另一方面它也容易被滥用，从而导致司法的专横、任意乃至司法腐败，进而损害司法权威与公信，破坏人民对于法律的信仰。为了克服刑事司法自由裁量权的弊病，就必须对其进行合理的规制和监督。为此，笔者尝试从权力限定、行为监督以及主体素质提升三个方面探寻刑事司法自由裁量权的制约机制。

　　关键词：刑事司法自由裁量权 合理规制


　　一、刑事司法自由裁量权的界定及其影响因素

　　（一）刑事自由裁量权的内涵及特征

　　“自由裁量权”一词源于西方，最早可以追溯到英国衡平法时期。根据《牛津法律大辞典》的解释，“自由裁量权，指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的”。[1]而司法自由裁量权是指法官或者审判组织根据自己的认识、经验、态度、价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件作出裁判的权力。[2]

　　结合上述观点，笔者认为刑事司法自由裁量权指的是在刑事法律适用过程中，法官或者审判组织在所适用的刑事法规则所允许的范围内，根据自己的认识、经验、态度、价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件作出裁判的权力。

　　从刑事司法自由裁量权的内涵来看，其具有以下三个方面的特性：首先，刑事司法自由裁量权的行使主体是特定的——法官或者合议庭等审判组织。其次，刑事司法自由裁量权的行使要受到一定的限制，一是刑事法规范和原则的限制，二是法官个人能力和修养的限制。再次，刑事司法自由裁量权是一种公权力，既是一种选择权，也是一种裁判权。

　　（二）刑事司法自由裁量权的影响因素

　　一项权力的行使既受到其既定的权力边界的影响，也受到权力主体自身能力的限制。

　　1. 外部因素

　　首先，法官的刑事自由裁量权要受到法律因素的制约。自由裁量权是法律赋予法官的一种选择权和裁判权，法官在行使该项权力时肯定不能超过法律设定的权力界限。法官行使刑事司法自由裁量权必须合乎公正、合法、公平等刑事法基本原则和精神。

　　其次，法官的刑事自由裁量权要受到情理因素的制约。情理是大多数地方民众在现实生活中积累并通行的经验法则、价值理念和公平、正义观念，[3]且渗透到现实生活中各方面。法官毕竟也是社会群体中的一员，其对于基本事实的判定也必然离不开社会基本的常识、常理与常情。而且，法官只有在一定程度上反映了社会的共同意志和普遍利益，在人们心中得到认可的时候，才能够赢得权威。法官权威来源于确信和承认。[4]

　　2. 内部因素

　　诚如拉德布鲁赫所言：“法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门，法律因法官而降临尘世。”[5]因此，在法律适用过程中，尤其是法官在行使刑事司法自由裁量权时也必然受到自身因素的制约。

　　首先，法官的法学修养影响法官运用刑事司法自由裁量权的深度和广度。刑事案件中当事人的行为性质受到多种因素的影响，尤其是随着社会的发展以及各类新事物的出现，简单根据既定的成文法规范可能难以作出明确的判定。法官法学修养和法学造诣的高低决定了其对于法律精神与法律原则的理解，进而也影响了法官基于此而做出的司法选择与裁量。

　　其次，法官的品格修养影响法官运用刑事司法自由裁量权的目的和功用。在利益多元化的今天，社会上充斥着各种诱惑与陷阱，法官品格修养的高低会决定法官个人的自制力与抵御能力。若法官不能抵制外界的诱惑，利用手中的权力为他人谋取私利，则会造成司法腐败与司法不公，从而降低法院权威与司法公信。著名法学家史尚宽先生曾说过：“虽有完美的保障审判独立之制度，有彻底的法学之研究，然若受外界之引诱，物语之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具，有如为虎添翼、助纣为虐，是以法学修养虽为切要，而品格修养尤为重要。”

　　二、刑事司法自由裁量权的理论基础

　　随着社会的发展及进步，社会大众尤其是法官群体会愈发感觉到法规范在调整社会关系方面的不足。尤其是面对纷繁复杂又多变的社会现实时，法官若是只能像机器一样僵化地适用法律，他会感觉到无所适从，因为法规范是如此的抽象与滞后，而案件事实又是那么的具体和复杂。为了克服刑事法律局限性，促进实质正义的实现以及增强刑事法律的生机和活力，就需要赋予法官一定的刑事司法自由裁量权。

　　（一）逻辑前提：法律必须被解释

　　1. 法律的抽象性与原则性

　 法律规定是抽象的和原则的，其不可能穷尽一切可能。亚里士多德曾精辟地指出：“法律只能订立一些通则，不可能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去”。[6]卢梭也曾告诫世人，“法律只考虑共同体的臣民以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。”[7]法律规定的抽象性和原则性意味着在刑事司法过程中，必须要有受过法学思维和法学知识培训的法官对相关的法律作出解释，在法律允许的范围内对可能涉及多种规范的事实进行界定，对涉及的证据材料进行选择，并对行为人的行为作出最终判定。

　　2. 语言文字的模糊性

　　无论是成为法还是判例法，其规范均需要一定的语言文字为载体，故而，法规范在表述上必然受制于语言文字本身的限制。尤其是成文法，其没有判例的逻辑指引，其所要表达的规范内涵更加受制于文字。而构成法规范的许多语言，“或多或少总有不明确之处，语言的核心部分，其意义固甚明确，但愈趋边缘则愈为模糊，语言边缘之处的‘边缘意义’一片朦胧，极易引起争执，而其究属该语言‘外延’之领域内或其外，亦难确定”。[8]诚如霍布斯所言：“所有的成文法与不成文法都需要解释。 ……至于成文法，则文字短的容易因一两个字具有歧义而被曲解，而长的则由于许多字都有歧义而更加含糊。”[9]因此，法官必须对法律规范的语义边缘地带以及语焉不详的地方进行解释。

　　3. 法律的滞后性

　　人类理性的有限性决定了立法者的立法语言不具备完备准确地表达出千差万别的人类事务的功能，同时立法者的理性推理能力也无法预测种种可能产生的新事物。因此，任何法律法规均具有滞后性及不周延性。[10]换句话说，法一产生就已过时，刑法规范也不例外。针对法的这种滞后性，不同法系的国家采取了不同的方法，遵循英美法传统的国家采取了遵循先例的原则，而大陆法系国家则对成文法进行解释，避免法官在个案审判中“造”法。由于刑法规范调整的社会关系比较特殊，其适用所直接带来的后果就可能是剥夺人的自由、生命、财产权，因此，在对刑法规范进行解释时要遵循特别严格的要求。当然，像贝卡利亚那样，要求刑法规定明确到不允许解释的程度，固然是最理想的，但那是不现实的，刑法的滞后性使得其需要解释，而且即使有了解释，也不能完全地规避其滞后性。这就需要法官在刑事法律基本原则和基本精神的指引下，结合经验法则作出选择和裁量。
江西省赣州市人民政府办公厅


赣州市人民政府办公厅关于转发市城管委《赣州市中心城区临街单位业主门前市容管理责任制》的通知
赣市府办发[2005]31号
章贡区人民政府，赣州经济技术开发区管委会，市政府各部门，市属、驻市各单位：
市城管委《赣州市中心城区临街单位业主门前市容管理责任制》已经市政府同意，现转发给你们，望认真组织实施。
二ＯＯ五年六月八日
赣州市中心城区临街单位业主门前市容管理责任制（市城管委）

　　 第一条　根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》、《城市道路管理条例》及《江西省城市市容和环境卫生管理实施办法》、《赣州市城市市容和环境卫生管理实施细则》等有关规定，按照“人民城市人民建、人民城市人民管，专业管理和市民参与管理相结合”的原则，结合实际，特制定本责任制。
第二条　市城市管理局是市政府实行中心城区临街单位业主门前市容管理责任制（以下简称“市容责任制”）工作的主管部门，市城市管理监察支队具体负责“市容责任制”的日常管理和检查督办工作。
市工商、卫生、公安、交警以及市政、环卫、园林等部门和单位，应当按照各自职责，协助、支持、配合市城市管理监察支队抓好“市容责任制”的落实。
第三条　中心城区内所有主次干道、小街小巷的临街(巷)机关、团体、部队、学校、企事业单位、个体工商户为“市容责任制”单位。各责任单位的主要负责人为“市容责任制”责任人。所有责任单位业主必须承担其临街门前(含出租门面)区域的“市容责任制”。
第四条“市容责任制”责任单位业主，必须履行以下市容管理义务：
（一）保持市容环境卫生整洁。无乱堆乱放杂物、乱倒垃圾、乱泼污水污物。每周清洗人行道一次（对临街店面、业主因餐饮维修等行业行为造成人行道油污的，必须用去污粉清洗），做到路面无痰迹、无油污。
（二）保持市容秩序井然有序。无乱摆摊设点和出店经营，无占道洗车、修车、加工作业，无占道摆桌喝茶、打牌，无乱搭乱建和乱停乱放车辆。
（三）保持市政设施完好无损。无人为损坏设施，无违章占道、开挖城市道路，无汽车违章上人行道。
（四）保持临街立面清爽美观。无违章设置空调机、防盗网、晒衣架、遮雨篷，无违章设置固定户外广告、灯箱、牌匾，无乱拉乱挂横幅、布幔，无乱贴乱画乱喷“牛皮癣”。
（五）保持园林绿化管护良好。无栓、钉、刻、划、挂、攀折树木、采摘花果等损坏园林树木、践踏园林绿地和违章占用绿地现象。
第五条　农贸市场、公共场所和街心花园等公共绿地，分别由工商行政管理部门、市场物业管理部门、市政养护和园林管理部门按各自职责负责管理。
第六条　责任单位、业主对违章行为经教育劝说制止不了的，应及时与市城市管理监察支队管片人员取得联系。
第七条　章贡区政府及驻市、市属各主管部门对下属单位落实“市容责任制”工作负有领导责任和督促落实责任。承包、出租门点的产权单位应将“市容责任制”工作列入承包、租赁合同内容，负有承包、出租门点落实“市容责任制”工作的连带责任。
第八条　中心城区“市容责任制”管理实行平时督导检查和定期考核评比制度。市城市管理监察支队每周检查两次，每周抽查一次，对检查发现的问题，向责任单位、业主下达限期整改通知书，并向责任单位下达督办通知书。每月根据每周抽查和检查的结果考核一次，每月有三次违反“市容责任制”规定或有一次检查未达标的单位为“月不合格单位”，考核结果向有关责任单位、业主进行通报。每季度考核评比一次，每季度有二个月不合格的为“季度不合格单位”。对季度检查评比前20名的单位、业主予以通报表扬，对较差的单位、业主予以通报批评，并在媒体予以公布。年度内有二个季度不合格的，年终总评定为“不合格单位”。对年度总评前20名的单位、业主予以通报表扬，授予流动红旗，并给予奖励。对年度不合格的单位、业主予以通报批评，并挂黄牌警告，在媒体予以公布。
第九条　市城市管理监察支队在对责任单位、业主履行“市容责任制”的督促检查中，发现责任单位、业主违反“市容责任制”规定的，应批评教育，书面通知整改，并按有关法律法规，实施处罚。
第十条　责任单位和市民有权监督“市容责任制”的实施。城市管理和执法人员应秉公办事、不循私情。对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，公民有权向市城市管理局或有关部门投诉举报，一经查实，按有关规定严肃处理。
第十一条　“市容责任制”单位、业主必须遵守本责任制规定，服从管理。对辱骂、殴打市容管理人员或阻挠其执行公务的人员，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定给予治安管理处罚，触犯刑律的，依法追究刑事责任。
第十二条　本责任制自发文之日起施行。