抽象行政不作为的监督与救济机制的完善
姚俊 南昌大学法学院
【摘要】抽象行政不作为主要存在于行政立法领域，是行政主体因怠于行使行政立法权而导致的违法行政行为，其存在必然会使公共利益和个人利益受到损害。现行的行政救济、司法救济和立法救济的法律规定，对抽象行政不作为都无能为力，这就使得对抽象行政不作为如何进行救济，成为法律上的空白。因此，有必要建立相应的监督和救济机制，以督促行政主体履行作为的义务，维护相对人自己的合法权益。
【关键字】抽象行政不作为；监督救济机制；完善
一、 对抽象行政不作为监督与救济的必要性
我国行政法学界对抽象行政不作为的研究相当薄弱，中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案，使这一理论问题凸显出来。 所谓抽象行政不作为是指具有制定行政规范性文件职权的行政机关没有或者没有适时地制定行政规范性文件,或者没有对不适合现实要求的规范性文件进行修改或废止，致使行政相对人的权利、义务受到可能影响或实际影响并遭受损失的行为。抽象行政不作为是与具体行政不作为相对而言的，它是一种立法懈怠行为。抽象行政不作为的对象包含两类：一是对行政立法，即行政法规和规章的不作为；二是对行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的其他行政规范性文件的不作为。
抽象行政不作为包括哪些情形,这一问题我们可以借鉴法国的经验,在法国,发生在行政立法领域中的行政不作为是可以起诉到法院的,具体包括以下三种情况：
1、立法者意图使某个法律得到迅速实施的时候,可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施,以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级条例没有规定,如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时,行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下,行政机关应主动制定必要的条例,否则,即构成行政不作为。
2、由于法律或上级条例的出现,而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时,利害关系人可以在法律和上级条例公布后2个月内,请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例。在这种情况下,行政机关应该废除或修改不符合法律情况的条例,否则就构成行政不作为。
3、由于事实情况的重大变迁,因而使某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时,行政机关应该主动或应利害关系人请求废除或修改丧失存在根据的条例,如果行政机关不履行这一义务,即构成行政不作为。
抽象行政不作为作用的是不特定的公民、法人或社会组织，其违法范围涉及的是普遍的社会利益，相对于具体行政行为其社会危害性更大，常常使公民的法定权利由于缺乏具体的行政落实而形同虚设。但是，由于抽象行政不作为具有消极性和隐蔽性的特点，使其社会危害性长期不被注意，行政利害关系人的合法权益屡受侵犯却得不到及时、有效的救济。
在现代行政学的视野内，政府的积极作为不再是道义责任，而是法律责任。行政主体作为国家行政权的执掌者。如果其未能依法充分有效地行使权力，应当作为而不作为，就是被动姿态上的滥用权力，也是权力非物质性腐败的一种隐蔽形式，是行政权力与行政责任严重脱节的表现。可以说，行政不作为已成为政府依法行政之路上的一个“幽灵”。它不仅严重侵犯了社会公共利益和相对人的合法权益，而且也蚕食了政府信用，败坏了政府的良好形象，阻碍了法治政府的实现。其危害比之一些胡作为、误作为并不“逊色”，从某种意义上甚至可以说更大些。抽象行政不作为的危害主要表现在：
第一，抽象行政不作为侵犯了社会公共利益和相对人的合法权益。改革开放以来，社会群体、阶层的变化，是个不争的事实。与之同步的，则是利益矛盾的增多。因此，公众权益保护需求的增多，也是个不争的事实。以保护、维护人民利益为天职的行政主体，在众多的需求面前如果该作为而不作为，在其位而不谋其政，就直接损害了社会公共利益和个人的合法权益。
第二，抽象行政不作为阻碍了经济的发展。随着我国加入和经济全球化浪潮的推进，人才和资本的流动越来越大。资本的逐利性使其总是向投资环境好的地区流动。在这种情况下，一个国家的经济发展，己经不取决于它拥有多少资本和资源，而是取决于它能吸引到多少资本和资源。吸引投资的一个重要条件就是良好的投资环境，而抽象行政不作为却严重恶化投资环境。现实生活中，一些行政部门不信守诺言，对于该办理的事项不予办理，或是相互推委扯皮的现象时有发生。
第三，抽象行政不作为妨碍了法治政府的实现。行政权力作为一种公权力，其存在就是为了促进公共福扯。作为公共秩序和利益的维护者，行政主体必须正常行使其手中的公权力，否则就是违法。在行政法中，“责任行政”是一项基本原则，对于行政主体而言，“权力就是责任”。
第四，影响落实科学发展观，建设社会主义和谐社会。温家宝总理在第十届全国人民代表大会上前后提出的落实科学发展观以及中共中央关于制定国民经济和社会发展的第十一个五年规划中都将建设社会主义和谐社会提到了重要高度。这其中必然要求的就是以人为本，协调发展。以人为本从法律的角度看就是依法行政，严格控制政府的不作为和乱作为，杜绝行政机关侵犯公民的人身和财产等各种权力。只有这样才能做到经济、社会和人科学地发展，有利于我国的社会稳定，有利于缓解各种矛盾，有利于中华民族的伟大复兴。
第五，影响我国遵守WTO规则。我国要遵守WTO规则就必须对现有法律法规进行清理修改并制定一大批新的法律法规和规章。WTO是个规则导向型制度体系，各市场主体和政府都要依据事先的WTO规则进行交易和管理。《建立世界贸易组织协定》第条第款规定“每一成员应当保证其法律、规则和行政程序与所附各协议中的义务相一致。”且该条第五款明确要求“不得对本条任何规定提出保留”根据WTO的透明度原则及我国所作出的承诺，所有与外贸有关的法律、法规、规章、政策及措施都必须公布，才能实施。WTO规则的覆盖面极广，包括了货物贸易、服务贸易、知识产权、投资、反倾销、反补贴等诸多领域。今后还将涉及环境、劳工标准、电子商务等领域。我国现有法律、法规和在这些方面规章，要么存在立法空白，要么现有的规定与WTO还有一定的距离。因此必须抓紧对现行法律、法规、规章进行清理、修改工作。同时还要积极制定一批新的必备的法律、法规和规章。这样，众多的抽象行政不作为行为的存在势必影响WTO规则的遵守。
综上所述，抽象不作为现象如此触目，危害如此严重，要实现依法治国、法治行政，必须加强对行政不作为问题的研究，建立和完善有效的监督和救济机制，控制抽象行政不作为的产生。
二、抽象行政不作为监督与救济机制的实现
（一）现行监督救济机制的不足
在对行政不作为有限的研究中,专家学者们一般还只关注具体行政不作为,而对抽象行政不作为研究甚少,往往局限于给抽象行政不作为下个定义,而对抽象行政不作为的其他内容如救济机制缺乏系统的论述。我国现行控制机制对遏制行政不作为起到了一定的作用。但是，也存在不少的问题。主要有:
首先是立法方面。我国权力机关是有权审查监督抽象行政不作为的。然而在实际运行中，权力机关并不能及时发现并纠正行政机关抽象行政不作为行为，对公民、法人和其他组织的救济制度尚不完善，这主要表现在：第一，对于抽象行政不作为造成的侵权，行政利害关系人启动权力机关救济程序困难。第二，由于客观条件的限制，权力机关救济的质量令人怀疑。我国各级人大及其常委会对重要议项的决议实行会议制，其会议不仅时间短而且次数少，对抽象行政不作为的监督缺乏时间上的保证。
其次是行政救济方面。非正式的行政救济方式——行政利害关系人通过向上级机关反映以救济抽象行政不作为侵权的途径存在问题。最突出的表现就是启动程序困难。正式的行政救济方式——行政复议程序，在抽象行政不作为侵权中行政利害关系人根本不能提起。另外，我国法律目前没有规定抽象行政不作为可以申请行政赔偿。
再者是司法机关方面。目前，对行政不作为的监督控制尚未纳入检察机关的业务范围。人民法院尽管对行政不作为有一定的司法审查权，但我国的宪政体制决定了司法机关与行政机关之间没有分权制衡机制，法院的司法审查只能根据其审判权对公民起诉行政机关违法的具体行政行为进行司法审查，而无权对抽象行政不作为是否合法进行审查，也无权主动提起合法性审查。对行政复议不作为的司法审查也存在受案范围过窄等欠缺。
(二)对抽象行政不作为监督救济机制的完善
现行的行政救济、司法救济和立法救济的法律规定,对抽象行政不作为都无能为力,这就使得对抽象行政不作为如何进行救济,成为法律上的空白。因此,建立对抽象行政不作为的救济机制,是完善法律救济机制和监督制度的需要,是大势所趋。
1.立法救济。从我国目前的法律规定来看,立法救济仅限于对抽象行政行为的救济,即各级人民代表大会及其常务委员会有权撤销本级人民政府不适当的法规、规章或者决定、命令。鉴于立法机关拥有对行政机关有效的监督权的事实,应该进一步完善法律规定,将抽象行政不作为置于立法机关的监督之下,当行政机关不及时修改或废止与上级法律规范相抵触的行政规范性文件时,有关权力机关可以依法撤销该行政规范性文件。因此,普通公民对抽象行政不作为不服,可以向权力机关申诉,要求有权机关行使监督权,对行政机关的抽象行政不作为进行监督,督促其履行义务。
2.行政救济。应该通过立法将抽象行政不作为纳入行政复议的受案范围,赋予利害关系人对抽象行政不作为申请复议的权利。此外,根据宪法和有关法律,上级行政机关对于下级行政机关有监督的权力和义务。因此,除了依相对人申请而由复议机关监督下级机关的抽象行政不作为之外，上级机关还可以依职权对下级机关的抽象行政不作为的违法行为进行监督。下级行政机关的违法行为可能是上级机关自己发现的,也可能是公民向其检举、控告后发现的。因此，公民可以通过向不履行制定行政规范性文件义务的行政机关的上级机关反映其违法或不当行为,由上级机关监督下级机关。行政自我监督的固有缺陷意味着行政救济途径可能不十分顺利
3.司法救济。我国应该借鉴法国的经验，将抽象行政不作为纳入法院受案范围。法律应赋予合法权益受到抽象行政不作为影响的相对人原告资格,使其享有对抽象行政不作为提起诉讼的权利。同时,由于抽象行政不作为的隐蔽性特点,在出现严重后果之前,一般行政相对人很难发现抽象行政不作为的存在,很难认识到其违法性和危害性,在法定期限内无人起诉时,为了及时纠正行政机关的错误,保护相对人的合法权益,有必要建立行政公诉制度,由检察机关代表国家对抽象行政不作为提起行政诉讼。由于抽象行政不作为比具体行政不作为审查的难度更大,因此,管辖法院应以与被告的上级行政机关同级别的法院为宜。另外,抽象行政不作为诉讼所包含的类型,应当以有效保护公民权利,实现宪法的明文规定为目的。每个当事人在具体个案中所追求的权利保护的内容、目的各不相同,应当有数种不同的诉讼类型供其选择。同时,不同的诉讼种类还决定着公民是否需要遵循某些特别的程序规定,如是否以复议为前置程序等。
4.建立制度化的行政规范性文件清理机制。规范性法律文件的清理是指“有关国家机关按照一定的程序，对一定时期和范围的规范性法律文件进行审查，并重新确定其法律效力的活动”。年加入前后，我国大规模的进行各种不同层次的法文件的清理工作，将与世贸组织规则有矛盾、有冲突的法文件一一予以废止、修改并促成制定新法，成效显著。但是目前我国的清理工作还没有成为日常化的工作。笔者认为，要确实防止抽象行政不作为，建立制度化的行政规范性文件的清理机制是必要的。如果使清理工作成为一项制度，成为日常工作，就能随时纠正违法或不适当的行政规范性文件，及时进行废止、修改、补充行政规范性文件的工作。
5.借鉴法国和日本的经验,修改国家赔偿法相关的条款,将抽象行政不作为纳入诉讼救济的范围，并且确立抽象行政不作为的领导问责制。即允许利害关系人对行政立法不作为行为通过诉讼途径进行救济并取得国家赔偿,以切实保障公民权利,并督促行政机关行使自己应该行使的职权。确立问责制，监督约束负责人认真履行职责，真正为公共利益服务。
1.魏波.肖登辉.论抽象行政不作为的法律救济[J].湖北社会科学,2004,(1):66.
2.熊菁华.行政不作为问题的探讨[A].罗豪才.行政法论丛•第6卷[C].法律出版社,2003.259.
3.孙国华主编.《法理学教程》[M]中国人民大学出版社1994年版，第405页.
4.2003年3月24日美亭化工厂,状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法,致使自己损失惨重的行政“立法不作为”。
关于印发《鹰潭市市长质量奖管理办法》的通知
江西省鹰潭市人民政府
关于印发《鹰潭市市长质量奖管理办法》的通知
各县（市、区）人民政府，市龙虎山风景名胜区管委会，鹰潭经济技术开发区管委会，市信江新区管委会，市政府各部门：
《鹰潭市市长质量奖管理办法》已经2012年5月9日市政府第十次常务会议讨论同意，现印发给你们，请认真贯彻实施。
二〇一二年五月二十三日
鹰潭市市长质量奖管理办法
第一章 总 则
第一条 为大力推进质量兴市战略，不断提高全社会质量意识，引导和激励全市各行各业加强质量管理，提高质量总体水平，加快转变经济发展方式，促进经济社会发展提速、提质、提效，根据《中华人民共和国产品质量法》、《江西省人民政府关于实施质量兴省战略的意见》、《鹰潭市人民政府关于实施质量兴市战略的意见》的有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称鹰潭市市长质量奖（以下简称“市长质量奖”）是市政府设立的最高质量奖项，由鹰潭市市长质量奖评审委员会组织评审，由市政府和市长审定批准、表彰和奖励。授予为我市质量振兴做出突出贡献的单位。
第三条 市长质量奖的评审坚持科学、公开、公正、公平的原则。以单位自愿申请为基础，坚持高标准、严要求、好中选优的原则。
第四条 市长质量奖每年度评审一次。经相关县（市、区）和部门推荐，严格按照程序和标准评审。
第五条 市长质量奖的评审主要是对申报单位前3年质量业绩的综合评价。获奖单位3年后可以再次提出申请，对复评获奖的单位不予重复奖励。
第六条 市长质量奖的评审不向申报单位收取任何费用，市长质量奖的奖金和评审经费列入市财政预算,实行专款专用。
第二章 奖项设定和申报条件
第七条 市长质量奖每年度不超过2个，达不到奖励条件奖项可以空缺。
第八条 市长质量奖授予鹰潭市质量管理绩效显著，产品质量（含工程质量、服务质量）水平以及自主创新能力、管理水平在国内或省内同行业处于领先地位，对鹰潭市经济社会发展做出突出贡献的单位。申报“市长质量奖”的单位应具备下列基本条件：
（一）在鹰潭市行政区域内，依法注册登记，具有独立法人资格，从事合法生产经营5年以上；
（二）具有先进的质量理念和明确的质量发展目标，质量管理体系健全，形成了自我完善的持续改进机制，在节能减排和环境保护方面取得突出成效；
（三）认真贯彻GB/T19580《卓越绩效评价准则》，具有杰出的社会贡献；从事生产、经营活动的，其质量水平、经营收入、利税总额或总资产贡献率等指标连续3年位居省内同行业前列，最近3年未发生亏损；从事非盈利性业务的，其社会贡献位于行业前列；
（四）品牌优势突出，社会美誉度高，具有良好的诚信记录；省级以上名牌产品生产企业和服务名牌企业、驰（著）名商标企业可优先列入评审范围；
（五）具有完善的服务体系，群众（顾客）满意度高。
第九条 鼓励具有自主知识产权、创新能力强、质量管理水平先进、符合产业发展方向、成长性较强的中小型企业申报市长质量奖。
第十条 凡是有下列情况之一者，不得申报市长质量奖：
（一）不符合国家产业、环保、质量等政策；
（二）法规规定应取得相关证照而未取得；
（三）近3年内有质量、安全、环保、公共卫生等责任事故（按行业规定）；
（四）近3年内国家、省、市监督抽查产品不合格，或存在严重质量问题；
（五）近3年内参加市长质量奖评定活动存在弄虚作假等违规行为；
（六）近3年内有其他违反法律法规不良记录的。
第三章 组织管理
第十一条 为加强对市长质量奖评审工作的组织领导，设立鹰潭市市长质量奖评审委员会（以下简称评委会），评委会下设办公室，办公室设在市质量技术监督局，具体负责市长质量奖日常管理工作。
第十二条 评委会委员由具有广泛代表性和权威性的知名学者、质量专家、企业管理专家、行业人士和政府有关部门人员组成。评委会主要职责是组织、推动、指导市长质量奖评审活动，审定市长质量奖评审标准、实施指南和评审工作程序，研究决定市长质量奖评审过程的重大事项和提出拟奖名单，对获得市长质量奖的单位、评审机构和人员进行监督。
第十三条 评委会办公室具体承担组织市长质量奖评审的日常工作。主要职责是：
（一）组织制（修）订市长质量奖各奖项的具体评审标准、实施细则、工作程序等；
（二）组织制（修）订评审员管理制度，建立评审员专家库，建立评审员绩效考评机制；
（三）组织编制市长质量奖年度工作计划，组织开展省内外质量奖评审标准和评审工作的跟踪研究；
（四）负责受理市长质量奖的申请并组织评审；
（五）调查、核实申报单位的质量工作业绩及社会反映；
（六）组织考核、监管评审人员的职责履行情况；
（七）汇总并向评委会报告市长质量奖的评审结果，提请审议候选名单。
第十四条 根据每年度申报行业的实际情况，评委会办公室组织有关行业专家，组成相关专项评审组。各评审组必须有5名（含5名）以上的评审员组成，评审组实行组长负责制。
第四章 评审程序
第十五条 每年度市长质量奖评审前，由评委会办公室在市级主要媒体上发布本年度市长质量奖的评审公告。
第十六条 符合申报规定的单位，应根据本年度市长质量奖的申报条件，在规定时限内提交申报材料。评委会办公室负责对申报单位是否符合申报条件、申报材料是否齐全进行审核，确认符合申报条件的单位名单。
第十七条 各专项评审组对申报单位提交的申报材料进行评审，对照评审标准逐条评分，形成材料评审报告，并据此提出现场评审名单。
第十八条 通过材料评审后确定的单位，由评审组按评审标准进行现场评审和群众（顾客）满意度测评，形成现场评审和群众（顾客）满意度测评报告。
第十九条 各专项评审组根据材料评审、现场评审和满意度测评情况，综合排序，提出市长质量奖获奖候选名单，提交评审委员会全体会议审议并研究确定拟奖名单。
第二十条 评委会办公室通过新闻媒体向社会公示拟奖名单（时间为10天），并对公示情况进行收集整理，对有异议的进行核实，提出处理意见，提交评委会审查，确定拟奖名单。
第二十一条 经公示通过的拟奖名单，应当经市政府常务会议审议确定，市长审定签署后，由鹰潭市人民政府通报表彰获奖组织，由市长向获奖组织颁发市长质量奖奖牌（奖杯）、证书。
第五章 奖励及经费
第二十二条 市政府对获得市长质量奖称号的单位给予20万元的奖励。
第二十三条 奖励经费由市财政在工业发展资金中安排。根据市政府下达的奖励文件，由市财政直接拨至获奖单位。
第六章 获奖单位的权利与义务
第二十四条 市长质量奖有效期为三年。在有效期内，获奖单位可以在有关活动中宣传获得市长质量奖的荣誉，企业可以在获奖的产品包装、装潢、说明书、广告宣传以及有关材料中使用统一规定的市长质量奖标志，并标明编号、有效期。
第二十五条获奖单位要不断追求卓越，创新实践，持续改进。
第二十六条 获奖单位有义务宣传、交流其质量工作先进经验和成果，发挥典型带动和示范作用。
第七章 监督管理
第二十七条 对弄虚作假，采取不正当手段骗取市长质量奖荣誉的单位，评委会办公室经查证属实后要及时提请市政府撤销其市长质量奖，收回奖牌（奖杯）、证书，追缴奖金，并向社会公告。该单位10年内不得参加市长质量奖的评审。
第二十八条 建立获奖单位的定期巡访及动态管理制度。评委会办公室及有关部门应及时了解获奖单位的生产经营和质量管理等情况，督促其保持荣誉，不断提升改进。
第二十九条 市长质量奖奖金主要用于获奖单位的宣传、质量持续改进、质量攻关和人员培训、质量检验机构和技术研发设施的投入等,不得挪作它用。评委会办公室对资金使用情况负责监督检查。
第三十条 获奖单位在获奖后3年内如发生下列情形之一的，由评委会办公室提请市政府撤销其市长质量奖，并向社会公告。撤销奖项的单位5年内不得参加市长质量奖和省长质量奖的评审。
（一）发生重大质量、环保、卫生等事故的，发生较大以上安全生产事故或一年内发生二起生产安全事故的；
（二）产品质量或服务质量不稳定，产品经市级以上质量监督抽查判定为不合格的，或出现重大服务质量事故的；
（三）工程质量发生重大问题，被查证属实的；
（四）出口产品因质量问题被国外通报或索赔，造成国家形象和产品信誉受到较大损害的；
（五）因经营管理不善，出现严重经营性亏损的；
（六）发生其他严重违反法律、法规行为的。
第三十一条 承担市长质量奖评审任务的机构和人员要依法保守申报单位的商业或技术秘密，严于律己，公正廉洁，严格按照有关规定、程序进行评审。
第三十二条 评委会要切实加强对评审工作的监督，对在评审过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、造成不良后果的评审机构或个人，取消其评审工作资格，并提请其主管部门或所在工作单位给予行政处分或纪律处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八章 附 则
第三十三条 本办法自发布之日起施行。
