分权的法理论证——读周永坤著《规范权力—权力的法理研究》
高军
（苏州大学王健法学院06级博士生 苏州 215006）
权力是一个与人类社会共生的现象，任何社会构建均离不开权力的作用，当代中国法治社会的建构亦莫能外。但是，古今中外人类的历史已充分证明：权力的盲目作用与不受约束的权力必然带来社会灾难，因此，如何降服权力利维坦一直是从古希腊、古罗马以来的西方思想家所思考的永恒主题。人类法治国家的历史及现实表明，建立现代权力结构是现代化的重要任务，也是推进社会现代化的必要手段。但是，在我国，传统法律文化所奉行的是绝对权力观念，权力制约在传统中国绝无生成之空间，甚至在某种程度上，至今它仍然还被刻意回避。当前，我国已确立“依法治国，建设社会主义法治国家”的总任务，国务院出台《依法行政实施纲要》，提出十年内建设“法治政府”的目标。无论是建设“法治国家”还是“法治政府”，归根结蒂，其核心均在于建立合理的权力制约制度。因此，权力制约的制度化建设在当代中国法治化进程中具有重要的现实意义和紧迫性。但是，在法理上对权力进行规范分析，为制约权力进行法律理论上论证的成果却为数不多，而且在传统的统治理论下显得苍白无力。法律出版社出版的我国著名法理学家周永坤教授历时四年倾心研究的力作——《规范权力——权力的法理研究》是一个有意义的尝试。
这是国内第一部从法理的角度，运用规范学方法对权力制约的理论基础与制度构造的哲理进行开拓性研究的具有较高学术价值和实践参考价值的力作。著作提出的以下理论与假设值得学界与实践界重视。
一、弘扬人的自由与解放——通过解读马恩经典确立本书的基调与趣旨
该书以“人的自由与解放——马克思恩格斯权力思想的基石”为绪论开篇，对马克思恩格斯经典著作中有关权力的论述进行了前人很少做过的较为全面的梳理与解读，对马克思主义政治法律哲学的核心问题进行了正本清源的、有创意的解读。指出，马克思主义理论的核心内容与最高目标是人的自由与解放，革命只是达于这一目标的手段，任何社会形态都应当服从人的自由与解放的目的。在人与国家的关系上，作者提练了马克思主义思想中“人是国家的原则”的思想，指出人权是国家活动的目标，国家是为人权服务的。特别认真挖掘了马克思恩格斯著作中的权力分立思想，包括：人民主权是分权的政治思想基础、理性的国家是分权的伦理思想基础、市民社会对分权的依赖是分权的社会理论基础、分权有利于人权保障、分权有利于无产阶级实现自身解放的目的等等，并对马克思恩格斯批判集权的思想进行了描述。这在以往的马克思主义研究中是不多见的，它纠正了人们将分权作为资产阶级思想的错误认识。另外作者还特别论述了马克思恩格斯关于司法独立的思想、关于法律规范权力的思想，以及如何理解马克思恩格斯对关于集权的论述等内容。通过以上对马恩经典的解读确立了以人的自由与解放为本书研究的趣旨，而人的自由与解放亦一直贯穿该书的始终成为研究的基调。
二、对权力和权力现象的剖析深刻而独到
1.作者对中西方权力学说进行了分析，提出了“两种不同的权力学说”的观点，将人类学术史上的权力思想分为“论证的权力学说”和“规范的权力学说”两大类。指出，论证的权力学说以不平等的主客体的权力关系为基础，它以论证权力的正当性，以巩固权力主体的利益——巩固现存的统治关系为目的。规范的权力学说，以相对平等的主体际权力关系为基础，它以对权力的批评与规范权力为宗旨，通过对权力的分析与批评，促使权力制度的进化。通过对中西方权力学说史的考察，作者指出人类的权力学说史是一个从论证的权力学说向规范的权力学说转型的历史，我国的权力学说，特别是法理学视野中的权力学说目前正处于这一转型的起始阶段。
2.作者用规范学的方法对权力的一般哲理的研究，开创了权力研究的新的视野与领域。以往的权力研究主要集中在哲学与社会学层面，存在一个严重缺陷，即限于对权力现象进行分析与归纳，是一种基于“事实”的研究。对于权力这一重要的规范性现象来说，它的结果就是无法建立规范权力的理论基础，人们只能停留在经验的层面上研究分权，因而分权缺乏权力的基础性理论支撑。而作者在诠释中外具有代表性的权力定义、并进行学理疏理的基础上，将权力的定义分为不同的种类，对权力要素进行了新的分析，创立了权力主体、权力对象、权力行为人的三元分析框架，把权力内容放到三大要素之间的权利义务关系框架中去认识与评价，提出了权力的规范性定义：权力是确认和改变人际关系或处理他人财产或人身的正当能力。这一概念将权力限于正当的范围以内，赤裸的暴力被排除在外，以区别事实上的权力，从而将权力纳入正当性即规范的网络之中，为权力的法律控制的必要性及可能性奠定了基础，也为将权力引向规范、将权力纳入规范体系提供了学术手段。这里作者所运用的对权力的规范研究，对宪法研究尤其具有重要的学术价值，它有助于将中国的宪法研究从过分侧重实证规范描述的研究引向正当宪法规范建构的研究。
3.作者从时间和空间纬度上对权力和权力现象进行了全方位的分析。首先，作者对从时间纬度上把握权力和权力现象显得非常娴熟而游刃有余，该书始终贯穿着对权力学说及实践的历史考察，为论证打下了厚实的根基。其次，作者又从对内和对外两个不同的视角从空间的纬度上对权力进行了分析。在权力对内方面，作者运用了平面与立体相结合的结构学方法对权力结构进行分析，提出了权力结构模式这一全新的概念。指出，权力的基本构建分为单一构建、职能分工构建、不完全分工构建、分权平衡构建四种类型，并在此基础上，结合权力在不同层级间分配的原则（绝对的纵向控制原则、自治原则、以及两者之间的折中原则），将权力结构分为宝塔式权力结构和网络式权力结构，论证了宪政与权力的网络式结构存在内在关联的思想，指出网络式权力结构模式是法治的权力结构模式。权力结构模式概念的提出，有助于形象的、立体的、全方位解释权力概念并极大地有助于读者理解。
在论述权力对外方面，作者主要分析了主权与治权的关系。值得关注的是，在这里，作者带领我们放宽视野，将主权放到了全球化的时代背景下进行研究，提出并论证了“主体际主权”这一全新的概念。指出主体际的主权包括两方面的内容：对内和对外。对内主权是公民共同体的主权，公务人员只是受命于公民共同体并为之服务的公仆。公民共同体的规范形态就是公民自己制定的宪法。所以，主体际的对内主权的表现形式就是宪法。是宪法代表主权，而不是任何个人或人的组合体代表主权。对内主权的主体际性表现在：没有一个社会实体是主权的承载者，或不存在一个具体的主权者，主权只是组成这个政治共同体的所有的人的抽象，是他们的主体间关系的产物与行为规范：宪法。在这样的共同体中，每一个人都是主权者——每一个人都有权参加或实际上参加了作为主权表征的宪法的制定，并有权参与对它的修改。每一个人又都不是主权者——任何人都无权统治他人，任何人都不能高于宪法。因此，这个主权实际上是通过政治共同体的成员的主体际的关系来体现与实现的。
主体际的对外主权是指政治共同体作为人类社会一员的资格，是国际法律人格。作为国际法律人格的主体际的主权的对外方面，不再是单单强调主权者的权力，而是作为人类社会一员的权利，以及随之而来的义务。对外方面主权的主体际性表现在：第一，主权是相互的，或曰是互为主体的，不允许存在任何将他在的主权客体化的主权。这不仅在同质的主体间是这样（主要是指国家间、不同的国际组织间），在不同质的主体之间也是如此。例如，在超国家的主权（例如，享有主权的国家组织、联合国）与主权国家之间的关系上，也不允许将国家客体化。国家与超国家的主权享有者之间的关系也是主体际的关系，要相互尊重。第二，在当前以民族国家为主要主权者的时代，国家主权应当受到特别尊重，超国家主权的形成应当建立在互为主体的国家间的协议的基础之上。作者在分析当代主权的实际状态的基础上，认为在法治的世界上，绝对主权是一个极具误导性的概念。
这一理论对于维护国家独立、防止民族主义和霸权主义、建立国际法治秩序是非常重要的。
三、在对权力及权力现象深刻剖析的基础上，引导出分权、司法权独立及司法审查是法治社会构建的基石的结论
1.权力制约的政治之维——规范权力的前提和核心在于分权。权力制约根本上是一个有关权力安排的政治架构问题，政治问题不解决，单纯期望通过法律的力量来约束政府，其功效毕竟有限。作者认为，权力安排的核心在于合理的分权，分权是该书一以贯之的红线和核心内容。该书开篇对马克思恩格斯经典的解读中，即论述了马克思恩格斯分权的思想。在第四章“权力结构模式”中，作者梳理了制约权力的学说史，指出，作为限制权力伦理学努力的自然法理论、社会学努力的市民社会理论、和政治学努力的主权理论的形而上学性，以及这三种理论试图在权力之外找到一个权威来限制权力的最终归于无效或难以克服的缺陷。指出只有从权力内部对权力进行分解，并在此基础上建立一个稳定的、相互制约的权力体制才能有效地控制权力。在第五章“权力的运行”中，通过对有关权力来源学说历史的梳理，作者发掘出较少被人论及的可以形象地说明权力归属制度的“权力所有制”的概念，指出并赞同在论及这个概念的哲人博丹及马克思的思想中，权力乃是公器的追求，国家权力理所当然属于公有的思想。同时，通过对权力滥用与权力腐败的分析，从实证的角度论证了构建合理的权力结构的必要性，指出权力合理性取决于权力主体产生于理性的程序、权力主体的认识合理、合理的施政目标、权力行为的正当性、确立法律对于权力的权威、权力行为的可责性与可诉性，从而逻辑推演出合理的分权的结论。在第六章“分权的实践”中，具体研究了古典的分权实践、中世纪分权实践的残余、启蒙运动与现代分权制度的确立、现代分权的突出制度建构、阶级分权与职能分工问题，从分权的实践看分权对于民主、共和与人的自由与解放的内在关联。在对分权实践考察的同时，本书的第七章还对分权的理论史进行了全面系统的梳理，研究了古代的混合政体理论、洛克的立法与执行分立的理论、司法权的突起与司法政治控制能力的获得、康德的权力结构理论、黑格尔的双重分权理论、美国立法之初的制约平衡理论、对分权理论的批评、对批评分权理论的反批评、分权理论的现代阐释、分权与集权理论的比较、以及分权理论在中国的命运。在对人类历史分权的实践及理论作全面回顾与考察的基础上，最终提出分权是权力进化的结果，指出在法治与权力结构的关系上，法治社会中立法权、行政权、司法权应当分立并相互制约。
2.权力制约的法律技术之维——司法权独立与司法审查。规范权力的核心在于分权，即立法权、行政权与司法权的分立与互相制约，而在三权之中，作者在对分权理论与实践考察的基础上，突出强调了司法权独立与司法审查对法治社会建立的关键意义。首先，关于司法独立对法治社会构建的意义，从开篇对马克思恩格斯经典著作解读中，作者就着重论述了马克思恩格斯关于司法独立的思想，指出马克思恩格斯认为，司法权与立法权、行政权等政治性权力不同，司法权属于社会权力，它应当完全独立于立法和行政，司法权的特殊性内在地包含了司法独立的要求和属性，司法独立才会有自由，同时描述了马克思恩格斯反对各种控制司法权的企图的思想。此外，在文章的结尾部分，作者还考察了黑格尔市民社会理论，指出，在黑格尔的国家权力中，只有立法权和行政权两种，司法权存在于政治国家之外，属于市民社会的权力，它独立并且高于立法和行政权力。其次，作者运用理论与实践结合的方式对司法审查制度进行了论述。在第五章“权力的运行”中论述权力的合理化时指出了权力行为的可责性与可诉性的意义，构建了司法审查的理论基础。随后，作者即对分权实践，尤其是现代分权的突出制度构建——司法审查制度进行了考察。通过理论分析和实践的考察，作者强调了司法审查对法治社会的意义，认为在政府间与政府内部建立监督关系是维护民主的基本价值和基本程序的基础性制度，没有这样一种制度，维护民主的基本价值和基本程序只能沦为空谈。
研读这部著作，给本人留下的最为深刻的印象是，与通常所见的法理学、政治哲学著作在行文风格方面佶屈聱牙不同，语言通达流畅、概念清晰是该书的一大特色，达到了后记中所说的当初写作所追求的“具有高中以上文化的人应当是读得懂的”目标。
总之，在当前这样一个整个社会包括学术界普遍浮躁的时代，《规范权力——权力的法理研究》是一部难得的严肃的极具理论价值与现实意义的力作。书中对西方有关权力制衡、司法独立及司法审查制度等思想进行的新的学术梳理，特别是对马克思恩格斯经典著作中有关权力的解读对于在政治思想上彻底否定及清除“以阶级斗争为纲”极左思想、纠正过去在权力问题上“资社对立”的思维模式有重要的学术意义，为借鉴、批评西方相关学术资源，发展我国的相关学术研究拓宽了思路。同时为建构社会主义法治国家中的权力关系提供理论支撑，对完善我国的权力制约制度，建立社会主义和谐社会也具有重要的实践参考价值。
最后，还需要补充说明的是，该书自出版以来，受到读者广泛的好评，出版不久即已名列法律出版社百本最受读者欢迎的图书之列。通览全书，细心的读者也许会发现，本书理论上规范性分析的内容多，而对中国现实问题的分析及构建的内容少，似乎不太符合作者治学中所一贯奉行的关心当下中国问题、探求中国问题之解决方案的强烈现实主义关怀的学术理路。经了解，才得知本书的出版原来颇费周折，作者忍痛同意砍去全书的一部分内容，其中包括中国法治社会的权力配置的理论、提出并论证了当代中国的问题仍然是权力过于集中的问题、提出了中国的问题只有通过分权才能解决的观点、论证了在人民代表大会制度下建立我国的司法审查制度的必要性和可能性等有关内容。我们盼望能一睹著作的全貌。
本文发表在《江苏警官学院学报》2007年第4期
丽水市城市绿线管理办法
浙江省丽水市人民政府办公室
丽水市人民政府办公室关于印发丽水市城市绿线管理办法的通知
丽政办发〔2010〕70号
各县（市、区）人民政府, 市政府直属各单位：
《丽水市城市绿线管理办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行。
二○一○年五月十二日
丽水市城市绿线管理办法
第一条 为建立并严格实行城市绿线管理制度，加强城市生态环境建设，保障城市绿地系统规划的实施，维护城市自然景观，创造良好的人居环境，促进城市可持续发展，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《城市绿化条例》、《城市绿线管理办法》和《浙江省城市绿化管理办法》等法律规章的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市城市规划区内城市绿线的划定和监督管理。
第三条 本办法所称城市绿线，是指城市各类绿地范围的控制线。主要包括公园绿地、附属绿地、防护绿地、生产绿地、其他绿地等范围控制线。分为现状绿线和规划绿线。
现状绿线是指已经建成的各类城市绿地范围界线。规划绿线是指规划确定的各类城市绿化用地以及根据规划对城市生态和景观产生积极作用的区域控制线。
第四条 市规划行政主管部门和市建设行政主管部门，按照职责分工负责本市城市绿线的划定和监督管理工作。
市城管执法部门负责实施本办法规定的行政处罚及相关的行政强制等工作。
市国土、林业、水利、交通等行政主管部门按照各自职责协助做好城市绿线的管理工作。
第五条 市规划行政主管部门、市建设行政主管部门共同组织编制城市绿地系统规划和分期实施计划，经市人民政府批准后公布实施。
城市绿地系统规划应当确定城市绿化目标和布局，规定城市各类绿地的控制原则，按照规定标准确定绿化用地面积，分层次合理布局公园绿地，确定防护绿地、大型公园绿地等的绿线。
控制性详细规划应明确不同类型用地的界线、规定绿地率控制指标和绿化用地界线的具体坐标。
修建性详细规划应明确绿地布局，提出绿化配置的原则或者方案，划定绿地界线。
第六条 城市规划区范围内的现状绿地和规划绿地，由市规划、建设行政主管部门登记造册，编制现状绿线和规划绿线控制图则，建立数据库，实施绿地数据的动态管理。
市建设行政主管部门应当依据规划绿线控制图则，编制分期实施计划，完成规划绿地建设。
第七条 批准的城市绿线要向社会公布，接受公众监督。
任何单位和个人都有保护城市绿地、服从城市绿线管理的义务，有监督城市绿线管理和对违反城市绿线管理行为进行检举的权利。
第八条 任何单位和个人不得擅自变更和调整城市绿线，因特殊情况确需调整的，依照下列规定办理：
（一）调整城市总体规划确定的城市各类园林绿地布局的，由市规划行政主管部门会同市建设行政主管部门组织论证，按法定程序审批后，方可进行调整。
（二）调整城市绿地系统规划确定的城市公园绿地、防护绿地、风景林地、生产绿地、城市主次干道绿地的绿线界定坐标的，由市规划行政主管部门会同市建设行政主管部门组织论证，就调整的必要性向城市绿地系统规划审批机关提出专题报告，经审查批准后方可进行变更和调整。
（三）调整控制性详细规划确定的城市居住区绿地、单位附属绿地、其他道路绿地的绿化控制指标的，由市规划行政主管部门会同有关部门就调整的必要性组织论证，进行公示。调整后的控制性详细规划必须依法重新审批后方可执行。
（四）调整修建性详细规划确定的城市居住区绿地、单位附属绿地、其他道路绿地的绿线界定坐标的，由市规划行政主管部门会同建设等有关部门就调整的必要性组织论证，进行公示。调整后的修建性详细规划必须依法重新审批后方可执行。
第九条 因新建、改建、扩建工程项目调整绿线的，调整后面积不足部分，建设单位应易地建设，或者向市建设行政主管部门交纳易地绿化建设费，由城市园林绿化部门统一易地建设。
第十条 下列范围应当划定城市绿线：
（一）公园绿地、附属绿地、生产绿地、防护绿地、风景林地；
（二）江河、湖泊、水塘、湿地、山体等城市景观、生态需控制区域；
（三）风景名胜区、散生林植被、特殊绿地、古树名木规定的保护范围等；
（四）其他对城市生态和景观产生积极作用的区域。
第十一条 城市绿线范围内的公园绿地、防护绿地、生产绿地、居住区绿地、道路绿地、风景林地等，应当依照《城市用地分类与规划建设用地标准》、《公园设计规范》和《城市居住区规划设计规范》等标准进行绿地建设。
单位绿化及各类建设项目的配套绿化应当达到《城市绿化规划建设指标的规定》的标准。
各类建设工程要与其配套的绿化工程同步设计、同步施工、同步验收。
建设工程竣工验收时，由市建设行政主管部门对配套建设绿地的绿线执行情况进行同步检查。对未按绿线管制要求和绿化标准建设绿地的，市建设行政主管部门对该主体工程不予办理竣工备案手续，不得投入使用。
第十二条 任何单位和个人不得擅自在城市绿线范围内进行建设和设置其他设施。
在城市绿线范围内，不符合绿化规划要求的建筑物、构筑物及其他设施应当限期迁出或拆除。城市绿线内的土地，任何单位和个人不得擅自改作他用。
因建设或者其他特殊情况，确需临时占用尚未进行绿化建设且近期无绿化建设计划的城市绿线内土地，市规划行政主管部门在办理临时建设规划许可手续时，应当征求市建设行政主管部门的意见；需要临时占用已经进行绿化建设的城市绿线范围内的土地，须经市建设行政主管部门组织专家论证，并落实补偿措施和重新绿化时限、标准后，方可向规划行政主管部门申请办理临时用地规划许可手续。
第十三条 任何单位和个人不得在城市绿地范围内进行拦河截溪、取土采石、设置垃圾堆场、排放污水以及其他对生态环境构成破坏的活动。在尚未建设的规划绿地范围内的临时建设活动，应予以严格控制。
第十四条 违反本办法规定，擅自改变城市绿线内土地用途、占用或者破坏城市绿地的，由市城管执法部门依照《中华人民共和国城乡规划法》、《城市绿化条例》等有关规定进行处罚。
第十五条 违反本办法规定，在城市绿地范围内进行拦河截溪、取土采石、设置垃圾堆场、排放污水以及其他对城市生态环境造成破坏活动的，由市城管执法部门依照《城市绿线管理办法》规定责令改正，并处一万元以上三万元以下的罚款。
第十六条 违反本办法规定，在已经划定的城市绿线范围内违反规定审批建设项目的，对有关责任人员由有关机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十七条 其它县(市)及城镇体系规划所确定的城市规划区外的防护绿地、绿化隔离带等的绿线划定、监督和管理，参照本办法执行。
第十八条 本办法自发布之日起施行。
