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深圳市财政局关于印发《深圳市本级行政事业单位资产核实暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 20:04:09  浏览:8932   来源:法律资料网
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深圳市财政局关于印发《深圳市本级行政事业单位资产核实暂行办法》的通知

广东省深圳市财政局


深圳市财政局关于印发《深圳市本级行政事业单位资产核实暂行办法》的通知

深财行〔2007〕130号


各有关单位:
  为加强行政事业单位国有资产管理,规范行政事业单位资产核实工作,真实反映行政事业单位的资产和财务状况,根据财政部《行政事业单位资产清查暂行办法》(财办〔2006〕52号)、《行政事业单位资产核实暂行办法》(财办〔2007〕19号)和国家有关规定,结合本市实际,我局制定了《深圳市本级行政事业单位资产核实暂行办法》。现予印发,请遵照执行。

深圳市财政局
二〇〇七年十月十五日

深圳市本级行政事业单位资产核实暂行办法

第一章 总 则

  第一条 为加强行政事业单位国有资产管理,规范行政事业单位资产核实工作,真实反映行政事业单位的资产和财务状况,根据财政部《行政事业单位资产清查暂行办法》(财办〔2006〕52号)、《行政事业单位资产核实暂行办法》(财办〔2007〕19号)和国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于占有使用国有资产的市本级行政事业单位。
  第三条 行政事业单位资产核实,是指财政部门根据国家资产清查政策和有关财务、会计制度,对行政事业单位资产清查工作中的资产盘盈、资产损失和资金挂账进行认定批复,并对资产总额进行确认的工作。
  第四条 财政部门、主管部门和行政事业单位,按照“防止流失,兼顾实际”的原则,在规定权限内对资产损益进行处理,国家另有规定的从其规定。
  第五条 行政事业单位(以下简称单位)资产核实工作一般按照以下程序进行:
  (一)单位清理。单位根据国家资产清查政策、有关财务、会计制度和单位内部控制制度,对资产清查中清理出的资产盘盈、资产损失和资金挂账,分别提出处理意见,并编制报表和撰写工作报告。
  (二)专项审计。单位委托会计师事务所对资产清查结果进行专项审计。接受委托的会计师事务所根据《中国注册会计师审计准则》和国家其他有关规定,对资产清查结果进行审核,并出具专项审计报告。
  参与专项审计的会计师事务所由财政部门依照有关规定招标确定。
  (三)部门审核或审批。主管部门对单位申报的资产清查材料(含专项审计报告)进行归纳、整理、汇总,并按本办法规定权限提出审核或审批意见。
  (四)财政审批。财政部门对主管部门报送的资产清查材料进行审核,并对清查结果予以批复。
  第六条 单位对资产清查中的损益事项应提供合法证据,单位负责人对所提供的资产清查材料的真实性、完整性负责。

第二章 资产盘盈

  第七条 资产盘盈是指单位在资产清查基准日无账面记载,但单位实际占有使用的能以货币计量的经济资源。包括货币资金盘盈、存货盘盈、有价证券盘盈、对外投资盘盈、往来款项盘盈、固定资产盘盈、无形资产盘盈等。
  已投入使用但尚未办理竣工决算手续的资产,按照基本建设财务管理规定及时办理竣工决算有关手续,不作为资产盘盈。
  第八条 货币资金盘盈是指单位清查出的无账面记载或反映的现金和各类存款等,具体如下:
  (一)现金盘盈,根据现金保管人确认的现金盘点表(包括倒推至基准日的记录)和现金保管人对于现金盘盈的说明等进行认定。
  (二)存款盘盈,根据银行对账单和银行存款余额调节表进行认定。
  (三)清理出的“小金库”和账外收入比照货币资金盘盈处理。
  第九条 存货盘盈是指单位清查出无账面记载或反映的库存材料、材料和产成品等。
  存货盘盈,根据存货盘点表、经济鉴证证明和其他材料(保管人对于盘盈的情况说明、价值确定依据等)进行认定。
  第十条 有价证券盘盈是指单位清查出的无账面记载或反映的有价证券。
  有价证券盘盈,根据有价证券盘点表、盘盈情况说明、经济鉴证证明、有价证券的价值确定依据等进行认定。
  第十一条 对外投资盘盈是指单位清查出的无账面记载或反映的单位对外投资。
  对外投资盘盈,根据对外投资合同(协议)、经济鉴证证明、情况说明等进行认定。
  第十二条 暂付款、应收账款等往来款项盘盈是指单位清查出的无账面记载或反映的暂付款、应收账款等往来款项。
  暂付款、应收账款等往来款项盘盈,根据盘盈情况说明、经济鉴证证明、与对方单位的对账单或询证函等进行认定。
  第十三条 固定资产盘盈是指单位清查出的无账面记载或反映的固定资产。
  固定资产盘盈,根据固定资产盘点表、盘盈情况说明、经济鉴证证明、盘盈价值确定依据(同类资产的市场价格、类似资产的购买合同、发票或竣工决算资料)等进行认定。难以确认价值的,委托中介机构评估确定。具体按以下规定处理:
  (一)单位清理出的账外固定资产,若产权属于外单位而被本单位无偿占用1年以上,且不属于纪检、监察部门规定清退范围的,当事双方应协商一致并按规定程序报批后,按账面价值申报无偿划拨或签订租赁合同。纳入资产清查范围的外单位按本办法第三章规定处理。
  (二)清查出的因历史原因而无法入账的无主财产,根据《中华人民共和国民法通则》等有关规定,依法确认为国有资产的,要及时入账,纳入国有资产管理范围。
  第十四条 无形资产盘盈是指单位清查出的无账面记载或反映的无形资产。
  无形资产盘盈,根据无形资产盘点表、盘盈情况说明、经济鉴证证明、盘盈价值确定依据(同类资产的市场价格、类似资产的购买合同、发票或自行开发资料)等进行认定。难以确认价值的,委托中介机构评估确定。

第三章 资产损失

  第十五条 资产损失是指单位在资产清查基准日有账面记载,但不归本单位占有、使用或丧失使用价值的,能以货币计量的经济资源。包括货币资金损失、坏账损失、存货损失、有价证券损失、对外投资损失、固定资产损失、无形资产损失等。
  第十六条 单位清查出的资产损失应逐项清理,取得合法证据后,对损失项目及金额按规定进行核实认定。对已取得具有法律效力的外部证据,而无法确定损失金额的,根据中介机构的经济鉴证证明进行认定。
  第十七条 货币资金损失是指单位清查出的现金短缺和各类存款损失等。
  现金短缺,根据现金盘点表(包括倒推至基准日的记录)、经济鉴证证明、短款说明及核准文件、赔偿责任认定及说明、司法涉案材料等,在扣除责任人赔偿后进行认定。各类存款损失比照执行。
  第十八条 坏账损失是指单位不能收回的各项应收款项造成的损失。清查出的各项坏账,应分析原因,对有合法证据证明确实不能收回的应收款项,按以下方式处理:
  (一)因债务单位破产、被撤销、注销、吊销营业执照或者被政府责令关闭等无法收回的应收款项,根据法院的破产公告、破产清算文件、工商部门注销吊销证明、政府部门有关文件等进行认定。对已经清算的,扣除清偿部分后不能收回的款项认定为损失。
  (二)因债务人失踪、死亡无法收回的应收款项,根据公安机关、法院出具的证明进行认定。
  (三)因战争、国际政治事件及自然灾害等不可抗力因素无法收回的应收款项,由单位做出专项说明,可以根据中介机构出具的经济鉴证证明认定损失。
  (四)其他逾期不能收回的应收款项,一般应当根据生效的法院判决书、裁定书认定损失。但以下两种情况可以按照下述方式认定损失:
  1.逾期3年以上、单笔数额低于10万元(不含10万元)、不足以弥补清收成本的,由单位做出专项说明,可以根据中介机构出具的经济鉴证证明认定损失;
  2.逾期3年以上、债务人在境外及港澳台地区、依法催收确实不能收回的,可以根据经有关部门依照规定认定的具有相关资质中介机构出具的有关证明或者我国驻外使(领)馆、市政府有关审议决定认定损失。
  (五)逾期3年以上、有依法催收记录、债务人资不抵债且连续3年亏损或停止经营3年以上、确实不能收回的应收款项,单位为减少坏账损失而与债务人协商,按原值一定比例折扣后收回(含收回的实物资产)的,根据双方签订的有效协议、资金回收证明和中介机构出具的经济鉴证证明(或评估报告),对折扣部分可以认定为损失。
  单位与债务人协商时,须有单位纪检监察人员及主管部门参与,并做好书面记录。
  第十九条 存货损失是指单位库存材料、材料、产成品等因盘亏、毁损、报废、被盗等原因造成的损失。
  (一)盘亏的存货,可以根据存货盘点表、中介机构的经济鉴证证明、盘亏情况说明、盘亏的价值确定依据、赔偿责任认定说明和内部核批文件等,对扣除责任人赔偿后的部分认定损失。
  (二)报废、毁损的存货,可以根据国家有关技术鉴定部门或具有技术鉴定资格的中介机构出具的技术鉴定证明(涉及保险索赔的应有保险公司理赔情况说明)、毁损报废说明、赔偿责任认定说明和内部核批文件等,扣除残值及保险赔偿和责任人赔偿后的部分认定损失。
  (三)被盗的存货,可以根据公安机关的结案证明、责任认定及赔偿情况说明(涉及保险索赔的应有保险公司理赔情况说明),扣除保险理赔及责任人赔偿后的部分认定损失。
  第二十条 有价证券及对外投资损失,应分析原因,有合法证据证明不能收回的,可以认定损失。
  (一)因被投资单位破产、被撤销、注销、吊销营业执照或者被政府责令关闭等情况造成难以收回的不良投资,可以根据法院的破产公告或者破产清算的清偿文件、工商部门的注销吊销文件、政府有关部门的行政决定等认定损失。
  已经清算的,扣除清算资产清偿后的差额部分,可以认定为损失。
  尚未清算的,被投资单位剩余资产确实不足清偿投资的差额部分,根据中介机构出具的经济鉴证证明,可以认定为损失。
  (二)对事业单位参股投资项目低于10万元(不含10万元),被投资单位已资不抵债且连续停止经营3年以上的,根据中介机构出具的经济鉴证证明,对确实不能收回的部分,可以认定为损失。
  (三)行政单位有价证券、事业单位证券等短期投资,未进行交割或清理的,不能认定损失。
  第二十一条 固定资产损失是指单位房屋及建筑物、交通运输工具、通用设备、专用设备等因盘亏、毁损、报废、被盗等原因造成的损失。
  (一)盘亏的固定资产,可以根据固定资产盘点表、盘亏情况说明、盘亏的价值确定依据、中介机构的经济鉴证证明、赔偿责任认定说明和内部核批文件等,扣除责任人赔偿后的差额部分认定损失。
  (二)报废、毁损的固定资产,可以根据国家有关技术鉴定部门或具有技术鉴定资格的中介机构出具的技术鉴定证明(涉及保险索赔的应有保险公司理赔情况说明)、毁损报废说明、赔偿责任认定说明和内部核批文件等,扣除残值、保险赔偿和责任人赔偿后的差额部分认定损失。
  因不可抗力或经政府批准拆迁、拆除造成固定资产毁损、报废的,应当有相关部门出具的鉴定报告。包括:事故处理报告、车辆报损证明、政府批准房屋拆除文件、受灾证明等。
  (三)被盗的固定资产,可以根据公安机关的结案证明、责任认定及赔偿情况说明(涉及保险索赔的应有保险公司理赔情况说明),扣除保险理赔及责任人赔偿后的部分认定损失。
  第二十二条 无形资产损失是指无形资产因被其他新技术所代替或已经超过了法律保护的期限、丧失了使用价值和转让价值等所造成的损失。
  无形资产损失,可以根据有关技术部门的鉴定材料,或者已经超过了法律保护期限的证明文件等认定损失。
  第二十三条 单位经批准核销的不良债权等损失,实行“账销案存”并进行清理和追索;经批准核销的实物资产损失应分类清理,对有利用价值或残值的,应积极处理,降低损失。

第四章 资金挂账

  第二十四条 资金挂账是指单位在资产清查基准日应按损益、收支进行确认处理,但挂账未确认的资金(资产)数额。
  第二十五条 对于清查出的资金挂账,按照真实客观反映经济状况的原则进行认定。中介机构对单位申报的资金挂账应当重点审计。
  第二十六条 特殊资金挂账按以下方式处理:
  (一)属于按国家规定组织实施住房制度改革,职工住房账面价值、固定基金应冲减而未冲减的挂账,在按国家规定办理房改有关合法手续、移交产权后,按规定核销。
  (二)属于对外投资中由于所办企业按国家要求脱钩等政策性因素造成的损失挂账,在取得国家关于企业脱钩的文件和产权划转文件后,可在办理资产核实手续时申报核销处理。
  (三)属于基本建设项目实际投资支出超过基本建设概算的,作为自筹基建支出列为暂付款的挂账,应按基本建设程序进行概算调整,基本建设项目实际支出应纳入项目建设成本,并根据竣工财务决算批复转增固定资产。
  (四)属于单位被撤销、分立、合并等机构改革的资产处置,根据市政府文件、机构改革明确的相关处理规定处理。

第五章 损益证据

  第二十七条 单位申报的各项资产盘盈、资产损失和资金挂账,必须提供具有法律效力的外部证据、中介机构的经济鉴证证明和特定事项的单位内部证据。
  第二十八条 具有法律效力的外部证据是指单位收集到的与本单位资产损益相关的具有法律效力的书面文件。主要包括:单位的撤销、合并公告及清偿文件,政府部门有关文件,司法机关的判决或者裁定,公安机关的结案证明,工商管理部门出具的注销、吊销及停业证明,专业技术部门的鉴定报告,保险公司的出险调查单和理赔计算单,企业的破产公告及破产清算的清偿文件,符合法律规定的其他证明等。
  第二十九条 中介机构的经济鉴证证明是指中介机构按照独立、客观、公正的原则,对单位的某项经济事项出具的专项经济鉴证证明或鉴证意见书。中介机构包括:依法经有关部门审批或核准的会计师事务所、资产评估机构、律师事务所、专业鉴定机构等。
  第三十条 特定事项的单位内部证据是指单位对涉及资产盘盈、盘亏或者实物资产报废、毁损及相关资金挂账等情况的内部证明和内部鉴定意见书等。主要包括:有关会计核算资料和原始凭证,单位的内部核批文件及情况说明,资产盘点表,单位内部技术鉴定小组或内部专业技术部门的鉴定文件或资料,因经营管理责任造成的损失的责任认定意见及赔偿情况说明,相关经济行为的业务合同等。

第六章 审核批复

  第三十一条 单位的固定资产损失,按照以下权限审批:
  (一)固定资产损失总额低于50万元(不含50万元)的,主管部门本部资产由财务部门会纪检部门提出处理意见;下属单位资产由单位提出处理意见,报经主管部门批准后核销,并报财政部门备案。
  (二)固定资产损失总额超过50万元(含50万元)的,逐级上报,由主管部门提出审核意见,经财政部门批准后核销。
  (三)重大固定资产如土地、房屋构筑物、车辆,文物陈列品,以及摄影摄像设备、笔记本电脑等高级办公设备损失,不分数额大小,一律逐级上报,由主管部门提出审核意见,经财政部门批准后核销。
  第三十二条 单位的货币资金损失、有价证券损失,分类损失额低于10万元(不含10万元)的,由单位提出处理意见,报经主管部门批准后核销,报财政部门备案;分类损失额10万元以上(含10万元)的,逐级上报,由主管部门提出审核意见,经财政部门批准后核销。
  单位的坏账损失、存货损失、对外投资损失、无形资产损失等其他类资产损失,分类损失额低于20万元(不含20万元)的,由单位提出处理意见,报经主管部门批准后核销,并报财政部门备案;分类损失额20万元以上(含20万元)的,逐级上报,由主管部门提出审核意见,经财政部门批准后核销。
  第三十三条 单位的资产盘盈审批权限,比照本办法第三十一条、第三十二条执行。
  第三十四条 单位的资金挂账,按照规定程序上报,经财政部门批准后调整有关账目。
  第三十五条 单位根据本级政府及其财政部门专项工作要求开展的资产清查,有关资产损益的审批权限,可以根据资产清查工作的实际需要另行确定。

第七章 账务处理

  第三十六条 资产盘盈、资产损失和资金挂账按本办法规定的权限审批后,按国家统一的会计制度进行账务处理。
  第三十七条 单位资产核实经有权审批机关审批后,应在20个工作日内进行账务处理。未按规定处理的,应详细说明情况并附相关证明材料报主管部门、财政部门备案。

第八章 附 则

  第三十八条 占有使用国有资产的社会团体的资产核实工作依照本办法执行。
  第三十九条 行政单位附属后勤企业,事业单位兴办的具有法人资格的企业,按照财政部有关企业清产核资的规定执行。
  执行企业财务和会计制度的事业单位,其资产核实办法由财政部门另行制定。
  第四十条 单位改制为企业或执行企业会计制度,按国家有关规定应进行价值重估、核实国家资本金等工作的,按照财政部有关企业清产核资的规定执行。
  第四十一条 各区财政部门可根据本办法,结合本区实际,制订本区行政事业单位资产核实办法,并报市财政部门备案。
  第四十二条 本办法自发布之日起实行。有效期5年。
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论现行法院调解制度的弊端和改革
傅蔚蔚 张旭良

  理想的诉讼模式应当是公平正义和简便迅捷这两个基本要素的和谐统一,在设计诉讼程序和确定诉讼程序的具体内容时,公平正义固然应是优先考虑的价值目标,但过分强调该目标而完全忽略诉讼效益的要求,则是违背诉讼自身规律的。长期以来,我国法院一直采取调解与判决双轨运行方法处理民事经济纠纷和大部分刑事自诉案件,并在司法实践中长盛不衰,焕发出其强大的制度魅力,赢得了世界各国的关注和研讨。随着社会主义市场经济体制的确立和不断完善,改革的节奏明显加快,尤其是党的十五大提出“依法治国”的方略,如何使调解制度更加健全,以便更好地服务于这一深刻的历史性变革,笔者试图对我国的调解制度现状和改革谈谈如下粗浅看法。
一、现行调解制度在司法实践中出现的弊端
  法律程序的设计,最终决定于实现法律目的的需要。依照我国《民事诉讼法》第2条之规定“中华人民共和国民事诉讼法的任务,是保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时处理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义事业顺利进行”。法院调解通过法官主持下双方当事人对纠纷解决达成合意,从而使失衡的具体法律关系得以矫正,它的良好运作能产生巨大的社会效应:首先,它有利于较为彻底地解决纠纷,增强人民内部团结;其次,它有利于提高办案效率,减轻群众讼累和法院负担;再次,它有利于增强当事人和群众的法制观念,预防纠纷,减少诉讼。
  然而,恰如诉讼法学者江伟教授指出:“我国的审判程序一直是按行政原理设计的,审判的程序性限制是以行政机构内部法律的形式出现的,程序的遵守不是由当事人对违法过程提出异议,而是通过上司对违法官员的惩戒处分来保障的”。1笔者认为现行法院调解制度存在以下弊端:
  (一)忽视权利保护的错误倾向
  我国《民事诉讼法》第85条规定“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。”笔者认为,法院调解与民间调解、当事人自行和解的根本区别在于法院调解是以判决作为参照物。判决结果预定了特定案件的正确处理的标准,衡量在调解协议中是否双方都作出了让步要和依法形成的判决结果加以对照。如果案件事实是清楚的,适用于该事实的实体法规范对双方当事人的权利、义务和责任的规定也是明确的。由此来检测当事人在调解中的让步是单向性的还是相互性的。然而由于调解过程中法官的主导作用,导致了法官的作用大而当事人作用小,法官主动而当事人消极,法官权力大而当事人权利小的职权主义诉讼格局,法官的中心地位决定了案件尤其是疑难的案件事实能否查清,决定了在包含复杂法律问题的案件中能否正确适用法律,这其中或因法官素养不高(体现为执法不公,偏袒义务人方),或因法官功利心驱使(体现为尽快结案),或因趋利避害影响(表现为不敢下判,害怕上诉改判,影响个人业绩),调解往往是以权利人(通常是原告)向义务人(通常是被告)作出单向让步,也就是说,让有理的一方当事人放弃某些权利,作出让步,以求得案件解决,从而造成权利人的合法权益保护力度不足,阻碍了司法公正的实现。
  (二)法官的自由裁量权得不到有效限制
  我国《民事诉讼法》第88条规定“调解达成协议,必须双方自愿、不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定”;同法第91条规定:“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的,人民法院应当及时判决”。然而,正如美国学者戈尔丁指出“显然,调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧,尽管我们期望公正标准,但调解过程比起我们所习惯的民事诉讼还是有一种更大的流动性和非正式性的特征”。2由于案件审理期限和法官的情感原因,笔者认为,尽管当事人也可以拒绝在协议上签字,但其付出的代价是无法估算的,那就是“审而不决”,进行第二次或更多次调解,最终导致当事人的诉讼权利和程序权利便无形消失在调解过程中了;从某种程度而言,地方保护主义往往也借助调解制度大行其道,尤其是部分基层人民法院设立的“经济纠纷调解中心”,从实践来看存在很大问题,笔者建议应予取消。
  (三)变相剥夺了当事人的上诉权,限制了上一级法院的司法监督功能
  法院调解与判决在对待案件结果的正当性原理的态度上截然不同,调解解决的正当性,并非来源于解决方案严格基于法律形成,而是来源于当事人双方对解决方案的认同。我国《民事诉讼法》第89条规定“调解达成协议,人民法院应当制作调解书,调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。……调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。”调解协议一经生效,即表明当事人之间的争议已经解决,产生与生效判决同等的效果,除个别特殊案件(如调解和好的离婚、维持收养关系的案件)外,不得再行起诉、上诉,因而审判监督机制难以发挥作用。同时,由于调解协议或送达回让上的签字属于自愿,当事人尽管可能无奈,但也只好忍气吞声。而且正是由于这种“自愿”,除严重违反程序外,使当事人无法提出充分证据,从而导致再审的机会几乎为零。
  值得注意的是,在司法实践中,受调解制度的影响,即使在行政诉讼中,“变相调解”、“行政和解”也经常出现,其表现为说服或压服原告一方,使其对行政机关的控诉不至于过分严重,其采用的方法是“劝撤”——说服原告撤诉。以1994年为例,全国各级法院共审结一审行政案件34567件,其中撤诉15317件(占44%)。可见,调解制度的滥用,严重破坏了调解的内在机理和固有品格,导致司法民主与司法公正遭到破坏。
二、调解制度的学说分析
  调解的本质特征是始终尊重当事人意志,使当事人在自愿的前提下参加调解过程,在互相理解的基础上达成共识,从而使纠纷得到解决。而之所以能相互理解而达成共识,是因为自主交涉中常见的对论具有引起反省的作用。通过深入反省,印证对方意见,能够促使当事者有意识地明确和深化其背后的规范性根据,进而使他可能在看待与对方的关系上获得新的角度和标准。
  我国学者刘作翔教授认为:“处于不同文化背景下的各个民族,将本民族在人类文明进步的过程中所创造的法律思想和法律价值观加以积累,使某种观念在人们的心理凝聚,经过世代相传而取得比较稳固的地位,形成该民族一种超稳定形态的民族法律心理,……它并不伴随社会的变化而立即发生变化”。3调解制度之所以被誉为“东方经验”,其依据也正在此。
  为使民事诉讼制度适应改革后新生成的社会条件,我国立法机关对法院调解制度一再作出修正。1982年制定的《民事诉讼法(试行)》时,将“调解为主”的方针修改为“着重调解”的原则。1992年修订时,又将它修正为“自愿、合法”调解原则。对试行法作上述修正,主要是为了解决审判实务中长期存在的重要调解、轻判决、压服式的非自愿调解、“和稀泥”式的无原则调解问题。从七十年代末开始,我国对原有的政治、经济体制进行了以法制化、市场化为价值取向的改革,而随改革的不断深入,法院调解制度本身的改革日渐重要。
  如何改革?目前法学界有三种学说:
  1?调审合一说。即同一案件在同一程序里调解和判决并行运行的制度,也就是法院调解是指在人民法院审判组织的主持下,双方当事人自愿平等协商、达成协议,经人民法院认可后,终结司法程序的活动;如调解不成,则由同一审判组织及时作出判决。其性质有三:第一,法院调解是在法院受理案件后的诉讼中进行的;第二,审判人员在调解中占主导地位,并在调解中起指挥、主持、监督作用;第三,调解协议必须经法院审查确认,否则,协议不能发生法律效力。该说认为从立法角度看法院调解制度已基本完善,关键在于进一步落实“自愿、合法”,比如适当降低调解率;改让谅型调解为公平型调解;改不公开的庭前、庭外调解为公开的庭上调解等以强化对民事权益的保护,增强调解的透明度和规范法官在调解中的行为。4
  2?调解分离说。即将调解过程与审判过程相分离,将法院调解从民事诉讼审判程序中分离出去,专设调解庭,作为与审判相独立的,以预防诉讼为目的的解决民事纠纷、经济纠纷的制度,通过两者的分离,强化审判程序和调解程序。如王亚新先生在比较“调解型”审判模式和“判决型”审判模式后,认为这两种审判模式在正当性原理、程序法构成等方面存在显著区别,二者共存于民事审判中会给诉讼过程带来内在的紧张、矛盾,以至混乱。5又如李浩先生认为:调解在欲达到的目标、正当性原理、受程序法和实体法约束的程度等方面与以审判方式解决纠纷存在着重大差异;将调解与判决作为人民法院行使审判权的不同方式,共同规定在民事诉讼程序中是欠科学的。6
  3?取消调解,改设诉讼上的和解制度。7该说为张晋红先生提出。张先生在比较我国大陆法院调解、台湾地区民诉法规定的调解程序、外国民诉法的诉讼和解基础上认为:我国的法院调解是世界民事诉讼法上的首创,它与台湾地区的调解程序、外国诉讼和解制度相比,其分界岭就是调解的职权性和审理性质,审判人员在当事人的和解中充当着主导的、主动的、必不可少的调解人兼审判人角色,并使调解成为审判活动的一部分;并在批评前二种学说的基础上,建议民诉法在取消法院调解后,加强对诉讼上和解制度的立法。
三、笔者对调解制度运行的标准和理由分析
  在笔者看来,对一种法律程序的评价和构建应当设立一种多元化的价值标准,而不能只按照某一单一的价值标准进行。首先,评价和设计一项法律程序应当尽力确保它符合其内在价值标准,使它具备最低限度的公正、合理性,该价值标准应从程序本身而不是任何外部因素而得到体现。其次,法律程序应当具备一种基本的工具性价值标准,即拥有产生好结果的能力。再次,法律程序的设计应满足经济效益的要求,即确保其对经济资源的耗费降低到最小程序。上述三项独立程序价值应达到最大限度的统一,并使三者在同时得到兼顾的前提下获得合理的、适当的权衡。
  其于上述理由,笔者认为我国应建立一种以当事人主义为主、法院职权主义为辅,遵循程序和结果自愿,不一味追求案件事实、责任明确的调解制度。笔者将此称为“当事人主义说”。设立此说,笔者主要基于如下理由:
  (一)中国的社会主义制度决定了法院调解制度存在的可能性和必要性,决定了法院调解活动仍是审判活动的一部分。社会主义制度决定了人民内部矛盾协商对话解决的方法,无论是计划经济时代,抑或是进入市场经济以后,无论是调审合一,还是调审分离,均未否认法院调解制度的巨大作用,这也恰恰是法院调解的立法价值所在。
  (二)中国特有的法文化和诉讼观念也需要法院调解制度的存在。尽管笔者认为我国现代的诉讼观念应当是我国传统诉讼观念与西方诉讼观念这二者之合理因子的优化整合,然而应当看到:一个民族、一个国家,自其进入文明朝代,在自己特有的经济土壤、政治体制、法律传统等基本要素综合作用下孕育生成的诉讼观念,都具有其独到的内在精神与外在反映,呈现一脉相承、连绵不断、难以更易的明显特征。恰如黄宗智先生在其《非正式调解与正式裁判之间:清代民事法律制度的第三领域》中指出的:县官的意见依循朝廷律例,民间调解则以秘事和妥协为主要目标。二者的互动及其半制度化的保障,构成清代司法制度“第三领域”的主要内容。8
  (三)诉讼成本和诉讼效益日渐为司法机关和当事人看重。不难想象,如果诉讼成本的投入远远超出行为主体的预定限度,就会使对利用诉讼手段解决纠纷的原有认同产生一定程度的动摇;反之,则会强化其对它的信赖。此外,诉讼结果的公正与否将直接影响到纠纷主体本身,乃至其他社会成员对是否利用诉讼手段来解决纠纷的行为取向。
  (四)自我意识的觉醒和个体价值的日渐看重,决定了除刑事案件外任何纠纷均应采取自愿参与方式解决。美国学者萨莫斯指出“在现在民主社会中,大部分公民宁愿自行管理自己的事务,也不愿意别人主宰自己的命运,哪怕别人做得要比自己更好。参与性统治的反面是奴隶制、政治服从或者军事管制”。9
  (五)“谁主张,谁举证”原则为核心的诉辩式诉讼模式和社会契约化运动10,决定了当事人应该采取只有互让互谅才可能达到互利。所谓调解方式“违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质,调解结果虽然使争议解决,但付出的代价却是必要牺牲当事人的合法权利,这违背了法制的一般要求”?的观点忽视了民事权利的合法自由处分(即私法自治)原则,不免陷入了法学“唯美主义”的泥淖。
  四、调解制度的完善设计
  自本世纪六十年代以来,由于产业的复杂化与经济的迅猛发展,许多国家出现“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”现象,法院不胜负荷而致诉讼严重拖延,同时诉讼成本的高昂致使普通百姓难以接近正义,加之案件类型的多样化使审判常显捉襟见肘,由此迫使各国开始反思和改革,并致力于创设和发展判决外的纠纷解决方式。比如德国创立了“司徒加特模式(StuttgarterModel)”,日本在实验“辩论兼和解模式”,美国的ADR(ActernativeDisputResolution,即诉讼外纠纷解决途径),我国台湾地区的调解程序等,判决外的纠纷解决方式日益受到重视。笔者认为,调解程序发展到高级阶段,必定会产生当事人在一定社会关系的前提下强调自己主张的正当性和合理性、并且服从合乎正义的判断的论证样式。
  进一步而言,对调解制度不应简单用传统法文化去阐释,也不应将其视为法制、经济落后国家所特有,更不应因调解伴有一些弊害而断然否定,相反应进行深入理论研讨,发掘其制度价值和固有功能。在此,笔者在提出“当事人主义”说基础上,主张未来的调解制度应体现如下特征:
  (一)调解应开始于双方当事人向法院递交书面调解申请,终止于双方当事人在调解协议上签字完毕。也就是说当事人的自愿首先是自愿请求适用调解方式,其次再接受调解结果。法院不得依职权主动组织双方当事人调解。
  (二)“事实清楚,分清是非”不应该成为调解原则。因为若要“事实清楚”则必须进行严格调查,考虑到“出于抑制国家权力或法官权限的必要而强调程序的形式性和法官的中立性,往往给力量并不对等的当事人之间带来实质上不平等”,?同时由于审判的公开性质和非此即彼的判决方式,使得一部分具有微妙性质的纠纷往往很难得到恰当的解决,或处理结果不可能让当事人满意,最终造成耗时、耗资、牺牲程序利益。“分清是非”则要求调解人作出主观判断,难免调解人将个人意志强加于双方当事人,致使压制型调解出现。另外,对于“合法”原则,只要双方当事人不违反强行性法律规范(如公序良俗原则)即应允许,尤其不应强调只合乎实体法。
  (三)遵循诚实信用原则和当事人处分原则。只要不出现违背回避制度、公开制度、变相剥夺当事人诉权行使、有新的证据足以证明原调解结果存在重大误解、胁迫、欺诈、显失公平等情形外,双方当事人在调解协议签字后,协议即发生法律效力。
  (四)调解中应贯穿及时认证原则,对于双方当事人对纠纷事实无争议的的案件,在调解无效情况下,可直接裁判,而无须再就同一事实进行开庭审理。
  (五)未来调解制度应对调解人的资格要求、产生办法作出规定。笔者认为,目前可采取主审法官或由主审法官担任审判长所组成的合议庭作为调解人,或可仿效美国一些州将优秀律师名单备案在法院,以供当事人选择作为调解辅佐人,从而避免法官调解中可能带来的不当权力影响。?
  综上,笔者建议对我国《民事诉讼法》中有关调解的规定作如下修改:
  1?将现第85条修改为“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿申请原则,进行调解。申请应采取书面形式”。
  2?将现第88条修改为“调解达成协议,必须双方自愿,诚实信用,不得强迫。调解协议经双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后,即具有法律效力。调解协议的内容不得违反国家的、社会的、集体的和其他公民的合法权益”。
  3?将现第89条第1款改为“调解达成协议,人民法院应当制作调解书,调解书要求写明原告的诉讼请求和调解结果”,同时删去第3款。
  4?增补如下条款:
  “出现下列情形之一的,当事人有权在调解协议上签字或盖章后调解书签收之前,提出反悔:
  (1)有充分证据证实人民法院在调解过程中出现违反法定程序的;
  (2)调解协议系当事人受胁迫、乘人之危、欺诈情况下作出的;
  (3)当事人有充分证据证实调解结果存在显失公平或有重大误解的;
  (4)调解协议中所附条件未成就,或所附期限届满时义务人仍未履行的。”
  
  (作者单位:浙江省东阳市人民法院)

关于执行《保健食品检验与评价技术规范》(2003年版)涉及保健食品受理和审批有关事宜的通告

国家食品药品监督管理局


关于执行《保健食品检验与评价技术规范》(2003年版)涉及保健食品受理和审批有关事宜的通告

国食药监注[2004]13号


  为进一步规范保健食品检验和评价工作,统一保健食品功能受理审批范围,卫生部于2003年2月24日下发了《卫生部关于印发〈保健食品检验与评价技术规范〉(2003年版)的通知》,该通知规定《保健食品检验与评价技术规范》(2003年版)(以下简称《规范》),自2003年5月1日起实施。现就执行《规范》所涉及的保健食品检验与评价以及功能受理、审批等有关事宜通告如下:

  一、2003年5月1日后送检的保健食品必须按《规范》进行检验和评价,并出具检验报告,其产品的技术审评也按《规范》进行;如按原检验与评价方法检验评价的,则不予受理和审评。

  二、2003年5月1日前送检的保健食品如按原检验与评价方法检验、评价并出具检验报告的,其产品的技术审评则按原检验与评价方法进行;如按现行的《规范》进行检验、评价并出具检验报告的,其产品的技术审评,也按现行的《规范》进行。

  三、按原检验与评价方法出具检验报告产品的注册申请应在2004年6月30日前向国家食品药品监督管理局提出。2004年7月1日后不再受理以原检验与评价方法出具检验报告产品的注册申请。

  四、产品的送检时间以检验机构出具的产品安全评价检验受理通知书中标注的受理日期为准。


                           国家食品药品监督管理局
                            二○○四年一月十七日