在知识产权许可中“非法垄断技术”的类型
评《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第13条
林 晓 律师
知识产权法律的目的是通过赋予发明等以独占排他权的保护，期待利用技术许可（licensing）等形式，促进产业和文化的发展。不过，伴随着技术贸易，技术拥有者对于许可技术接受者的研究开发、生产、销售等经营活动往往加以限制，这些限制对一定的产品市场或技术革新市场的竞争秩序造成恶劣影响，限制行为本身已脱离了技术保护制度的宗旨、超越了契约自由的原则。因此，在技术许可贸易中应当通过合同法第329条规定的运用排除此类行为，维护、恢复公平的竞争秩序。可以说，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第13条，是对具有“脱离了技术保护制度的宗旨、超越了契约自由的原则、违反竞争法原则”的法定违法行为类型的概括。换句话说，第13条概括的6种无效行为类型属于超越知识产权保护制度宗旨的知识产权的“非权利行使”范畴，合同法第329条、本《解释》第13条、《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条以及专利法的有关规定，在现阶段没有颁布《反垄断法》（或称《竞争法》）时，将共同构成调整知识产权者利益与社会利益关系的基本法律依据。
《解释》第13条谋求的是对共同研究开发及知识产权实施许可中违反竞争法律原则的行为类型的概括与限制，其取向应是与各国有关专利、专有技术许可（licensing）与反垄断法的关系调整原则相一致的，作为主题可归结为“在共同研究开发及知识产权许可（专利、专有技术、著作权的实施许可）中反垄断法律的适用”。虽然，这与期待通过专门立法明确知识产权与反垄断法的关系尚有距离，但是，这一问题率先由最高人民法院以司法解释的形式做出明确阐述，对于维护技术市场竞争秩序、促进技术贸易的竞争，具有深远意义。
关于第13条的评价，可作参照的是美国的《关于知识财产许可反托拉斯法指南》（1995 Department of Justice and Federal Trade Commission Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property）（以下简称美国指南）、欧盟的《有关一定范畴技术移转契约的条约85条3项适用的1996年1月31日EC委员会规则》（Commission Regulation 240/96）（以下简称EC委员会规则）、日本公正交易委员会1999年颁布的《关于专利、专有技术许可合同独占禁止法的指针》（以下简称日本指针），以及各国的判例理论。此外，以美国为代表的跨国公司广泛采用的国际知识产权许可标准合同，即所谓国际知识产权许可贸易中的惯例，尽管其中有许多不合法理或站在发达国家立场的内容，但对我国经济立法、司法解释的制定也可资借鉴。
这样，《解释》第13条中明显不同于外国法律规定之处，应可视为站在发展中国家的立场做出的适时规定。基于以上认识，本文将比照各国法律规定、判例，对《解释》第13条有关内容进行评价，以求尽善尽美。
（原文）
第十三条 技术合同内容有下列情形的，属于合同法第三百二十九条所称“非法垄断技术、妨碍技术进步”：
（一）限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿地提供给对方、非互惠性地转让给对方、无偿地独占或者共享该改进技术的知识产权；
（评价）
原则上，如果没有特别约定，任何一方当事人都没有将基于许可技术进行开发而获得的改进技术提供与对方或让其实施的义务。但是，在实际的合同中，以种种理由将自己的改进技术提供与对方，或者接受来自对方的改进技术是较常见的。
限制接受技术方的技术改进、技术使用以及将改进技术对第三人进行技术许可，或者要求其将改进技术转让与技术提供者，都将削弱被许可人改进技术的积极性、制约其在产品市场或技术革新市场中的经营活动、阻碍技术革新，因此上述行为应当禁止。这是本款立论的出发点，由此也可以做如下议论。
1． 关于“包括要求一方……无偿地独占或者共享该改进技术的知识产权”
首先、本《解释》第61条对“独占实施许可”有明确定义，即“让与人在已经许可受让人实施专利的范围内无权就同一专利再许可他人实施，并且自己亦无权实施。”显然，将实施权人改进技术的实施许可条件规定为“独占实施许可”时，将限制实施权人对自己改进技术的使用，因而，日本法律将此种限制规定视为违法性强（参照指针第4-3-(5)-ィ-(ァ)-a），而不论其是有偿或是无偿。
在美国，关于改良条款（grant back），要比照许可关系的全体构造、在考虑其在关联市场的效果同时，基于“合理原则”进行评价（参照美国指南5.6条），其中，许可人在关联技术市场以及技术革新市场是否有支配力是最重要的要素，并且，比较衡量合同规定对竞争效果的影响；通常认为，非独占的实施许可比之独占实施许可的反竞争效果要小。
在欧盟，认为让技术接受方承担将改进技术或应用技术转让给许可人是违法的（参照委员会规则3条6项）；如果承担的义务是非独占的实施许可，则可被认可（2条1项4号）。
由此可见，在我国没有颁布反垄断法、本《解释》也不可能就违反竞争法的行为标准的判断做出扩大解释的情况下，诸如“美国指南”中援用的市场集中度、支配力、竞争限制效果等综合判断标准，无法借鉴；与之相比，欧盟、日本法律的明确规定具有借鉴意义。
因此，此处将“无偿地独占”作为条件不妥，即使许可合同中规定为“有偿地独占”，也属违法。
第二、关于“共享该改进技术的知识产权”的规定有易引起误解和与外国反垄断法、国家知识产权许可贸易惯例的不同之处。
（1） 技术合同的类别中包含了技术开发合同，在共同开发的情形下，改进技术的知识产权当然归属于共同开发者。
（2） 在日本法上及国际知识产权许可贸易中，在许可合同中附加“在被许可人（改进技术方）不希望提出专利申请的国家和地域的专利申请权给予许可人”的义务，认为属于合法[1]。
（3） 通常认为，将改进技术规定为合同当事人共有在日本《关于专利、专有技术许可合同独占禁止法的指针》中“原则上为白条项”，即考虑到对市场中竞争秩序的影响极小，即使有此限制，原则上也不该当“不公正交易方法” [2]。
2． 关于改进技术实施许可的限制问题
本款虽然就改进技术的使用限制做出了禁止性规定（即“限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术……”），但是，从反垄断法角度看，限制改进技术向第三人的技术许可与限制改进技术的使用在性质上是相同的，都将损害被许可人进行研究开发的积极性，阻碍新技术的开发，对市场竞争秩序产生恶劣影响，所以二者均属违法。因此，在“限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术……”之后，应增加“以及限制其向第三人提供技术许可”。
同时，与上述议论关联的是在共同研究开发合同中，限制接受技术方与第三人进行共同研究开发，这也属违法范畴，应补充此项内容。
（原文）
第十三条（三）阻碍另一方根据市场的需求，按照合理的方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；
（评价）
1．有关生产产品数量或方法专利使用次数的限制，
通常认为（美、日、欧盟等认识相同），对最低生产数量和最低使用次数的限制，不存在违法可能性，而限制专利产品的最高生产数量或方法专利的最高使用次数，将对照其限制目的、形式和在市场中对竞争秩序是否有较大的影响，具体地判断“公平竞争危害性”，当在该市场产生“配额调整效果”时，属于违法。
由于我国没有颁布反垄断法，无违法性具体判断标准可循，因此，需要在《解释》中对“明显不合理”具体所指为何进行阐述。
2．有关价格、销售渠道的限制
各国竞争法均认为对产品价格、销售渠道进行限制，不存在“正当化理由”，当给市场竞争秩序造成危害时，应当排除。在美国，限制使用许可专利制造的产品价格被视为违法可能性较大，而限制接受技术方的再贩价格为当然违法（参照美国指南5.2条），同时，在相互许可（cross license）或者专利联盟（patent pool）的情形下，无论是在哪个特定领域只要阻碍竞争价格的形成，即构成违法。在欧盟，有关许可产品的价格、价格构成或者比例决定等，技术许可合同的当事人任何一方如果受到限制就是违法（参照EC委员会规则3条1项）。因此，本款表示为“明显不合理地限制……价格、销售渠道”不妥，应当分别对数量、出口市场与价格、销售渠道的限制进行规定。
3．有关“出口市场”的限制问题，在《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条中也有与本款内容相近似的表述。在上述法律施行后，日本投资者提出的意见最多，因为只有根据日本的判例才可能导致专利产品平行进口的发生[3]，而根据美国、欧洲法院的判例[4]，即使专利许可合同中没有“出口市场”限制，也不影响专利权人对专利产品进口的控制。
尽管有来自日方的不同意见，但考察日本立法例，在不同的经济发展时期，当日本还未跻入发达国家行列时，法律中也有类似于本款内容的关于出口地域限制的规定，只不过是对“不合理”的构成要件进行了明确规定。在许可合同中，有关出口地域限制的合理理由包括：
（1） 许可人就有关专利产品已获得专利权的地域；
这种情形，许可人基于技术输出国的专利法，一般能够限制专利产品的进口，即使禁止在合同中注明向同一地域出口，其结果许可人也能控制进口。
（2） 许可人自己经常进行销售活动的地域；
（3） 许可人已许可第三人的专卖地域。
那么，以上内容能否成为本款所指行为的“正当理由”呢，应当在《解释》中加以明确。
（原文）
第十三条（六）禁止技术接受方对合同标的技术的知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。
（评价）
台州市广播电视设施保护规定
浙江省台州市人民政府
台州市人民政府令
第66号
《台州市广播电视设施保护规定》
《台州市广播电视设施保护规定》已经市人民政府第2次常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。
市 长 杨 仁 争
二○○○年六月十五日
台州市广播电视设施保护规定
第一章 总 则
第一条 为确保广播电视设施的安全和广播电视节目的顺利优质播放，根据国务院《广播电视管理条例》、《广播电视设施保护条例》和《浙江省广播电视管理条例》、《浙江省广播电视设施保护实施细则》，结合我市实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于台州市行政区域内经有关管理部门批准的广播电台、电视台、有线广播电视台、广播电视传输中心、乡镇广播电视站、转播台、差转台、实验台、收讯台、监测台(站)、微波站、卫星地面站所设立的广播电视设施的管理和保护。
第三条 本规定所称的广播电视设施是指前条所述的台(站)、中心所设立的下列设施：
(一)节目接收、发射设施。包括接收、发送机房及内部设备，卫星地面站及电波传输通路、天线、馈线、调配系统、铁塔(杆)、地网、拉线、天线场地及附属设备。
(二)节目传送设施。包括架空或埋设的同轴电缆线路、光缆线路、光接收机、光发射机、各类放大器、分配分支器、用户终端、有线广播线路、微波设备及电波传输通道及附属设备。
(三)节目监测设施。包括监测机房设备、接收天线及附属设备。
(四)广播电视制作和播出设施。包括制作中心、播出中心、播音室、录音室、演播厅及附属设备。
(五)广播电视专用车辆。包括转播车、采访车、检测车、抢修工程车、发电车及附属设备。
(六)广播电视专用供电线路及配变电设备。
(七)其他设施。包括广播电视专用的供水、通讯设施以及避雷装置、道路、围墙(网)。
第四条 广播电视设施受国家法律保护。任何单位和个人不得以任何借口侵占、哄抢、冲击、破坏广播电视设施。未经许可不得擅自进入广播电台、电视台、有线电视台、广播站的播音区和技术区。
第五条 对危害和影响广播电视设施安全的行为，任何公民都有权制止或向当地公安机关、广播电视行政主管部门报告。
第六条 市、县(市、区)广播电视行政主管部门负责辖区范围内广播电视设施的保护工作。各级公安机关予以协助和配合。
第二章 保护措施
第七条 广播电视设施的建设，应符合城市建设要求，服从城市总体规划。
各级人民政府在制订城乡发展规划和组织实施时，应注意对广播电视设施的保护。
第八条 任何单位和个人不得从事下列危及广播电视设施安全或影响其正常工作效能的行为： (一)攀登天线和塔桅(杆)，摇动拉线，向各种电缆和光缆传输线及附属设施投掷物品、射击。
(二)损坏广播电视的天线、馈线、地网、地线、避雷装置、传输线路。
(三)在广播电视天线地网和地锚区域内擅自开沟挖坑、堆放金属物品、倾倒垃圾矿渣和含有酸、碱等成份的腐蚀物品。
(四)在标志埋设地下电缆(光缆)线路的两侧3米范围内，开沟挖坑、倾倒含有酸、碱等成份的腐蚀物品。
(五)在中波广播发射天线周围150米范围内，电视、调频广播发射塔周围30米范围内，卫星地面站周围10米范围内，电杆周围1米范围内及距围墙(网)1米范围内挖坑、取土、取沙，或虽在规定范围外但可能造成塌方并危及上述设施安全以及影响其工作效能的施工。
(六)在广播电视供电和通讯专用线路上搭挂其他用电和通讯线路。
(七)在广播电视传送线路上和有线广播电视传输网中擅自截取信号，搭挂收听、收看工具和晾晒物品。
(八)在危及广播电视设施安全的范围内燃放烟花爆竹，燃烧、爆破或堆放易燃易爆物品。
(九)在广播电视的微波通路和卫星地面站接收通路中建造影响电波波束传输的建筑物。
(十)在广播电视节目制作中心、播出中心、播音室、演播室、录音室的墙外，产生超过国家和有关部门规定的噪声源。
(十一)其他可能影响广播电视设施安全或工作效能的行为。
第九条 有线电视用户终端的安装，必须由用户提出申请并按规定交纳初装费后，由广播电视部门派技术人员安装。其他任何人不得擅自安装有线电视用户终端。
第十条 对于可能危及或影响广播电视传输线路安全的树木，广播电视部门应与有关部门协商，本着确保线路安全的原则进行修剪。对于已影响广播电视传输线路安全的，广播电视部门可先进行修剪，事后告知有关部门。
第十一条 各种电磁辐射设施对广播电视信号的传输、覆盖产生的电磁干扰，必须控制在国家规定的范围内。建设单位因工程需要建设此类设施，可能对广播电视节目的正常传输、收看、收听产生明显影响的，必须采取有效的技术措施，并征得广播电视行政主管部门同意后，方可施工。
第十二条 建设工程确需搬迁广播电视设施的，应由建设单位负责落实搬迁用地和经费，由广播电视部门按有关技术要求负责实施，并应遵守先搬迁后建设的原则。
第三章 赔偿和奖惩
第十三条 对于违反本规定的行为，市、县(市、区)广播电视行政主管部门可采取措施予以制止，并依据国务院《广播电视设施保护条例》、《浙江省广播电视设施保护实施细则》等有关规定作出处理。
第十四条 任何单位和个人损坏广播电视设施或造成广播电视停播的，均应赔偿经济损失。赔偿款包括临时抢修接通播出和恢复正常所需的器材、设备、施工、运输等实际费用和停播损失赔偿。
有线电视的停播赔偿标准如下：
(一)造成市至县(市、区)传输线路停传的，每县(市、区)每10分钟300元。
(二)造成县(市、区)至乡(镇、街道)线路停传的，每乡(镇、街道)每10分钟200元。
(三)造成乡(镇、街道)以下线路停传的，每10分钟100元。
赔偿款由肇事者在接到广播电视行政主管部门通知后20天内一次性付清；逾期未付的，每天按赔偿金额总数的千分之一收取滞纳金。
电视台、广播电台(站)的停播赔偿标准按《浙江省广播电视设施保护实施细则》执行。
第十五条 对违反本规定有下列行为之一的单位和个人，视其情节轻重，由广播电视行政主管部门责令其排除妨碍并给予行政处罚。
(一)对损失轻微，能及时报告广播电视部门的，给予警告或处以50至100元罚款。
(二)对一般危及广播电视设施安全或影响工作效能，经劝阻无效或中断广播电视影响较轻的，处以500至1000元罚款。
(三)对严重危及广播电视设施安全，影响工作效能或造成广播电视中断影响较大的，处以1000至2000元罚款。
第十六条 对故意破坏广播电视设施，造成广播电视中断或影响较大的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，移送司法机关依法追究其刑事责任。
第十七条 当事人对依照本规定作出的具体行政行为不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。逾期不申请复议、不提起诉讼，又不履行的，由广播电视行政主管部门申请人民法院强制执行。
第十八条 广播电视行政主管部门收到罚款、赔偿款后，应开具收据。罚款全部上交国库，赔偿款用于广播电视部门修复被损坏的设施。
第十九条 对积极保护广播电视设施、及时向广播电视部门举报或协助公安机关破案的单位和个人，由广播电视行政主管部门给予表彰和奖励。
第四章 附 则
第二十条 本规定适用中的具体问题由台州市广播电视局负责解释。
第二十一条 本规定自发布之日起施行。
