您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

梅州市旅游业管理规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 09:42:11  浏览:9088   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

梅州市旅游业管理规定

广东省梅州市人民政府


梅市府办[2005]1号

关于印发梅州市旅游业管理规定的通知


各县(市、区)人民政府,市府直属和中央、省属驻梅有关单位:


《梅州市旅游业管理规定》业经市政府同意,现印发给你们,请按照执行。


梅州市人民政府办公室

二○○五年一月四日


梅州市旅游业管理规定


第一章 总 则


第一条 为加强对我市旅游业的管理,合理保护、利用、开发旅游资源,建立统一开放、竞争有序的旅游市场,维护旅游者和旅游经营者的合法权益,促进旅游业的健康发展,根据国务院《旅行社管理条例》和《导游人员管理条例》等有关规定,结合我市实际,制定本规定。


第二条 在本市行政区域内进行旅游资源开发利用、从事旅游经营和管理,参加旅游活动的单位和个人,均必须遵守本规定。


第三条 本规定所称旅游业,是指以旅游资源为载体,以旅游设施为条件,招徕、接待旅游者的综合性服务行业,包括各类旅行社,旅游度假区、风景区和游览点,旅游饭店、旅游推介接待单位、旅游车船公司及外地驻本市的旅行社分支机构等。


第四条 旅游业应坚持社会效益、经济效益和环境效益相统一,突出地方特色,发挥旅游资源优势的原则,营造文明、有序、整洁、优美的旅游环境。


第五条 旅游产业必须纳入全市国民经济和社会发展计划。各级政府要加大对旅游业的资金投入,加强旅游基础设施建设,改善旅游环境,促进旅游业与相关行业的发展。


第六条 各级旅游主管部门按照统一领导、分级管理的原则,对旅游业进行监督和管理。市旅游局负责全市旅游业的监督和管理工作,各县(市、区)旅游局负责辖区内旅游业的监督管理工作。


各级旅游主管部门应根据上一级旅游业发展规划编制本行政区域内旅游业发展规划和年度计划,经同级政府发展和改革部门审定后,报同级人民政府批准实施。


各有关部门应依法履行职责,加强对旅游服务质量的监督,积极协同旅游主管部门做好旅游业的监督管理工作。


第七条 鼓励、支持各种经济成份投资发展旅游职业教育,不断完善初、中、高级旅游人才培育体系,大力培养适应旅游产业发展的专业人才。





第二章 旅游资源的保护与开发





第八条 旅游资源,是指能对旅游者产生吸引力,可以为旅游业开发利用,并可产生经济效益、社会效益和环境效益的自然资源与人文资源。


第九条 各级人民政府应采取有效措施,合理保护、开发、利用旅游资源。禁止任何单位和个人破坏、擅自开发旅游资源。


第十条 旅游资源的开发、利用必须坚持严格保护、统一规划、合理开发、科学管理的原则,符合梅州市旅游资源开发利用总体规划,坚持可持续发展的方针。


第十一条 鼓励国内外投资者投资开发梅州旅游资源,建设旅游项目。


第十二条 新建、扩建、改建宾馆、饭店、酒店、度假村、游乐场(园)及其它旅游项目,须报同级旅游主管部门备案。





第三章 旅游经营与管理





第十三条 旅游经营者必须依法从事旅游经营活动,其合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。


从事旅游经营活动,须遵循自愿、平等、诚实、公平竞争的原则,恪守商业道德。


第十四条 旅游经营者享有下列权利:


(一)抵制任何部门推销其指定的商品;


(二)检举、控告侵犯其合法权益的单位和个人;


(三)参加行业协会;


(四)法律、法规规定的其他权利。


第十五条 旅游经营者应当履行下列义务:


(一)接受有关行政管理部门对其服务质量、旅游安全、服务收费和其他经营情况的检查、监督和管理;


(二)为旅游者提供的服务必须符合规定标准;


(三)尊重旅游者自主选择商品和服务的权利,不得强制旅游者购买商品或接受服务;


(四)按照有关旅游安全的规定,建立安全管理责任制,配备必需的安全防护设施,保障旅游者人身、财产安全;


(五)按照规定向有关部门报告工作情况、重要事项,报送旅游统计报表等资料;


(六)建立岗位培训制度,加强对从业人员职业道德和业务技能培训,从业人员必须经培训合格、持证上岗;


(七)按旅游主管部门的要求,做好旅游形象宣传;


(八)法律法规规定的其它义务。


第十六条 鼓励旅游经营者开发旅游新产品,提高旅游产品的知识含量和产品质量,拓宽宣传促销渠道,增进旅游合作与交流。


第十七条 设立旅行社,应按照国务院《旅行社管理条例》的规定直接向所在地旅游主管部门提出申请。经有权审批的上级旅游主管部门批准后,申请人持批准设立文件和《旅行社业务经营许可证》到工商行政管理部门领取营业执照,方可从事旅游业务。


旅行社不得擅自设立非法人分社或门市部(包括营业部) 等分支机构。因业务经营和发展需要设立的,应按有关规定办理申报手续。


设立旅行社应按《旅行社管理条例》的规定向旅游主管部门缴纳旅行社质量保证金。


第十八条 旅游经营者不得采用付给司机、导游等人员介绍费的方式来招徕顾客。


禁止旅游服务人员向旅游者索取或变相索取小费。


第十九条 旅行社应当依法与旅游者订立旅游书面合同,明确双方的权利、义务,并严格履行合同约定的服务标准,不得擅自改变、取消服务项目或降低服务标准。


第二十条 旅行社组织、引导旅游者住宿、就餐和购物,应当充分尊重旅游者意见,优先安排在星级饭店或旅游推介接待单位。


旅行社必须按规定办理旅行社责任险和旅游意外保险。旅行社在与旅游者订立旅游合同时,应当推荐旅游者购买相关的旅游者个人保险。


第二十一条 旅行社对其经营的主要旅游线路,在对外促销报价前应报同级旅游主管部门和物价部门备案。同级旅游、物价部门应当定期向社会公布主要旅游线路的参考价格,并对不正当定价予以监督和制止。


禁止旅行社以低于正常成本价的价格参与竞销。


第二十二条 从事导游服务、旅游咨询业务的,须接受同级旅游主管部门的资质审查。


未取得旅游主管部门颁发的导游资格证书,并经旅游经营单位聘用,任何人不得从事有偿导游业务。


第二十三条 导游人员应持证上岗、佩戴导游证,按接待计划和导游服务标准为旅游者提供服务。


旅行社应当履行导游服务质量的监督管理责任。旅行社不得聘用无导游证人员从事导游业务。


第二十四条 旅游饭店实行星级评定制度,星级评定标准按国家有关规定执行。


旅游星级饭店、旅游推介接待单位应按星级标准提供服务。


未评定星级的,不得使用星级或者类似的称谓进行宣传促销活动。


第二十五条 旅游景区、景点范围内的购物、餐饮、卫生、安全等服务设施,应符合规划、环境保护要求。


旅游景区各出入口处不得乱摆摊设点,阻碍交通。旅游经营者应负责将在景区、景点周边的乞讨人员劝诫离开,对自愿求助的乞讨人员和精神病人送交公安、民政、卫生部门进行处理。相关部门对符合救助条件的流浪乞讨人员及精神病人要妥善安置和管理。


旅游景区、景点应设置中英文对照说明牌和指示牌,使用符合国家标准的公共信息图形符号,并定期刷新。


第二十六条 各级旅游主管部门和有关行政管理部门应依照国家有关法律、法规,完善旅游安全监督管理制度,加强对旅游安全的宣传、教育、检查,在各自的职责范围内对旅游经营者的旅游安全工作实施监督管理。


第二十七条 各旅游主管部门受理本行政区域内有关旅游安全的投诉,参与旅游安全事故的调查及相关的善后处理工作。


第二十八条 各级旅游主管部门负责对同级旅游经营者的服务质量的监督管理,受理旅游者对同级旅游经营者服务质量的投诉。


第二十九条 旅游有关部门工作人员执行公务时,必须出示有效证件,文明执法,并为旅游经营者保守商业秘密。





第四章 旅游者的权利与义务





第三十条 旅游者的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。


第三十一条 旅游者在接受旅游服务时,享有下列权利:


(一)要求旅游经营者全面、如实地提供服务的内容、标准、费用等有关情况;


(二)自主选择旅游经营者和旅游商品,拒绝任何形式的强制销售行为;


(三)人格尊严受到保护,民族风俗习惯受到尊重,人身、财产安全得到保障;


(四)合法权益受到损害时,要求旅游经营者停止违约、侵权行为并赔偿损失;


(五)法律法规规定及旅游合同约定的其它权利。


国(境)外旅游者在本市住宿、餐饮、购物、娱乐、医疗、交通和购买景点门票享受与境内旅游者相同待遇,享有同等服务、同质同价的权利。


第三十二条 旅游者进行旅游活动时,应讲究文明,遵守社会公德,并履行下列义务:


(一)遵守景区、景点有关卫生、安全的规定,尊重旅游区域的民族风俗习惯和宗教信仰;


(二)爱护旅游资源、环境和旅游设施;


(三)遵守旅游秩序和规则;


(四)法律法规规定及旅游合同约定的其它义务。


第三十三条 旅游者合法权益受到损害时,可向旅游主管部门或有关部门、组织投诉,也可依法向人民法院提起诉讼。





第五章 罚 则





第三十四条 旅行社有下列情形之一的,由旅游主管部门责令停止非法经营,没收违法所得,并处1万元以上5万元以下的罚款:


(一)未取得《旅行社业务经营许可证》擅自经营旅游业务的;


(二)外国旅行社常驻机构擅自经营旅游业务的。


第三十五条 旅行社有下列情形之一的,由旅游主管部门责令限期改正,没收违法所得;逾期不改正的,责令停业整顿15日到30日,可并处5000元以上2万元以下的罚款;情节严重的,吊销《旅行社业务经营许可证》:


(一)不按照许可证核定的经营范围开展经营活动的;


(二)未办理旅行社责任保险或所提供的服务未能保障旅游者人身、财物安全,致使旅游者人身、财物受到损害的;


(三)不按照国家的有关规定收取旅游服务项目费用,或旅行中增加服务项目,强行向旅游者收取费用的;


(四)聘用未取得资格证的人员任导游或领队的。


第三十六条 旅行社有下列情形之一的,由旅游主管部门责令限期改正,给予警告;逾期不改正的,责令停业整顿3日到15日,可并处3000元以上1万元以下的罚款:


(一)招徕、接待旅游者旅游,未制作完整记录和保存有关文件、资料的;


(二)无正当理由拒绝旅游主管部门对其业务经营、对外报价、资产状况、服务质量、旅游安全、财务管理、资格认证等情况进行监督检查的。


第三十七条 旅行社违反安全法规,造成旅游者伤亡事故的,由旅游主管部门会同有关部门分别给予直接责任人和责任单位处罚;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第三十八条 旅游经营者在经营活动中采用不正当竞争手段从事旅游业务,扰乱旅游市场秩序的,由工商、旅游主管部门依法处罚。


第三十九条 无导游证进行导游活动的,由旅游主管部门责令改正并予以公告,处1000元以上3万元以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得。


第四十条 导游人员进行导游活动时未佩戴导游证的, 由旅游主管部门责令改正;拒不改正的,处500元以下的罚款。


第四十一条 当事人对处罚决定不服的,可依法申请复议或向人民法院提起行政诉讼。


当事人逾期不申请复议,不起诉,又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。


第四十二条 因旅游者方面的原因造成旅游资源或旅游设施及设备损坏的,旅游者应当承担赔偿责任。


第四十三条 旅游主管部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私枉法、收受贿赂,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第四十四条 旅游主管部门及其工作人员违法行使职权,侵犯旅游经营者、旅游者合法权益造成损害的,依法赔偿。





第六章 附 则





第四十五条 本规定自2005年2月1日起施行。



下载地址: 点击此处下载

四川省建筑业企业资质审批管理办法(试行)

四川省建设厅


四川省建设厅文件 川建发[2004]102号

四川省建筑业企业资质审批管理办法(试行)



各市州建设行政主管部门,各有关单位:
  为进一步规范全省建筑业企业资质申请、审批程序,增强审批工作透明度,提高工作效率,强化资质管理,按照省委、省政府“公开办事程序,实行阳光下作业,建立廉洁、高效、服务型政府”的要求,根据《建筑法》、《行政许可法》和建设部《建筑业企业资质管理规定》及《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》,特制定本办法。

  一、适用范围
  在四川省行政区域内申请建筑业企业资质的所有企业,适用本办法。
  本办法所称建筑业企业,是指从事土木工程、建筑工程、公路工程、铁路工程、水利水电工程、通信工程、电子工程、线路管道设备安装工程、装修工程等新建、扩建、改建活动的施工、监理企业,同时包括建设工程质量检测机构和工程建设项目招标代理机构。

  二、申请
  1
、新设立的建筑业企业,在工商行政管理部门办理登记注册手续并取得企业法人营业执照后,即可到建设行政主管部门办理资质申报手续。
  2
、申请人必须按照《中华人民共和国公司法》和建设部《建筑业企业资质管理规定》、工程监理、建设工程质量检测机构及建设项目招标代理机构资格认定办法等相关法律和规章的要求,如实填报《建筑业企业资质申请表》或《四川省建设工程质量检测机构资质申请表》、《工程招标代理机构资质申请表》,并准备相关的申报资料,按建设部要求录入软盘。

  3
、市、州、县(区)所属企业持《申请表》、附件资料和资料软盘向注册地县级建设行政主管部门申报,由建设行政主管部门逐级上报至省政府政务服务中心。省直接年检企业直接向省政府政务服务中心申报。

  4 、申请人可以书面申请,也可以通过四川建设网进行网上申报。
  三、审批
  (一)初审
  县(区)和市、州建设行政主管部门按《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》等相关规定,对企业申报资料进行初审,并对其初审资料负责。

  省直接年检的企业,由省建设厅建管处审查申报资料中的各项原件,并对其审查的资料负责。
  按省政府政务服务中心的要求,由省建设厅专家组对上报的建筑业企业资质文件按标准进行初审,建管处、省建设工程质量安全监督总站、省建设工程招标投标总站分别按职责进行复审,然后提交厅资质评审委员会(资质评审小组)审批。

  建设厅资质评审专家组人员的构成:由有关企业、协会及科研单位懂专业、熟悉资质标准,作风正派、能秉公办事,具有中级以上职称的人员组成。专家组人员实行定期轮换。

  凡申请涉及交通、水利水电、电子、通信等相关专业资质的企业,由省建设厅将企业申报文件转省级有关部门初审。省级有关部门在
10 个工作日内将审查意见返回省建设厅。
  (二)公示
  在厅召开资质审批会前,将企业名称、申报资质情况以及初审意见在“四川建设网”上公示七日,接受社会监督。
  (三)复审
  省建设厅建管处、质安总站、招标投标总站根据评审专家组初审意见和网上公示后反馈的情况,对企业的申报资料进行复审,提出建议意见,提交厅资质评审委员会或厅资质评审小组审批。

  (四)批准
  省建设厅建筑企业资质评审查委员会领导整个四川省建筑业企业资质审批工作,并对申报特级、一级的建筑业企业进行审查,提出审查意见后报建设部审批。

  二级及二级以下的建筑业企业资质由省建设厅资质评审小组审批。
  四、发证
  所有建筑业企业资质证书均通过省政府政务服务中心颁发(特级、一级建筑企业资质证书由省建设厅到建设部领取,统一在省政府服务中心颁发)。

  五、要求
  (一)各级建设行政主管部门,要公开办事程序,提高办事效率,认真做好受理企业申报工作,积极支持专业承包和劳务分包企业的发展,积极引导企业改组、改制。

  (二)省建设厅审批企业资质的时限严格按行政许可法规定的时间办理。
  (三)各级建设行政主管部门要各负其责,认真审查企业上报资料,对弄虚作假的企业,除停止审批该企业外,还要追究相关部门的责任。

  (四)各级建设行政主管部门和负责审批的部门及人员,违反本办法,弄虚作假、寻私舞弊、获取非法利益的,按照有关法规由纪检监察部门处理,情节严重的,移交司法机关处理。

  附件:
  1 、申报企业需要提供的资料;
  2 、省建设厅建筑业企业资质评审委员会人员名单;
  3 、省建设厅建筑业企业资质评审小组人员名单;
  4 、厅招标代理费质评审小组成人员。
           
                                        二 OO 四年八月十六日


  附件一:
企业需要提供的资料
  一、新设立的企业申请资质,应当向建设行政主管部门提供下列资料:
  ①建筑业企业资质申请表;
  ②企业法人营业执照;
  ③企业章程;
  ④企业法定代表人和企业技术、财务、经营负责人的任职文件、职称证书、身份证;
  ⑤企业项目经理或建造师资格证书、身份证;
  ⑥企业工程技术和经济管理人员的职称证书;
  ⑦需要出具的其它有关证件、资料。
  二、建筑业企业申请资质升级,除向建设行政主管部门提供上述资料外还应当提供下列资料:
  ①企业原资质证书正、副本;
  ②企业的财务决算年报表;
  ③企业完成的具有代表性工程的合同及质量验收、安全评估资料。
  三、建筑业企业申请增项资质,应当向建设行政主管部门提供下列资料;
  ①企业原资质证书正、副本;
  ②新增资质所要求的工程技术人员和机械设备及场地资料;
  ③企业完成的新增资质的具有代表性工程的合同、质量验收及安全评优资料。
  四、申请设立监理企业应提交下列材料
  1 、建设部统一印制的《工程监理企业资质申请表》一式二份;
  2 、有关附件材料一份
  ①向省建设厅提出申请成立监理企业的报告;
  ②由工商行行政管理部门审批的企业法人营业执照;
  ③监理企业章程;
  ④企业负责人和技术负责人的工作简历、监理工程师资格证书、身份证复印件等有关证明资料:
  ⑤工程监理人员执业资格证书、职称证书和身份证复印件(凡已在其他监理企业注册的人员,必须出具原注册企业同意的证明原件);
  ⑥股东会纪要(原件);
  ⑦由专业审计事务所或会计师事务所出具的验资报告(原件)
  ⑧合法的固定经营场所证明;
  ⑨股东单位营业执照复印件(法人股东为设计单位,则需同时提供设计资质证书复印件);纯自然人股东,则须提供从业简历及相关职称证书、监理工程师资格证书等。

  以上资料均需存入光盘同时报送省建设厅(或直接发送至总站电子信箱 sczjzjl@china.com )。
  五、申请设立工程建设项目招标代理机构需要提供的资料
  1 、新申请的工程招标代理机构,应向建设行政主管部门提供下列资料:
  ①《工程招标代理机构资格申请表》(网上下截,网址: www.sawtb.com );
  ②专职专业技术人员职称证或相应执业资格证书、学历证、身份证和职称资格证(如全国注册造价工程师注册资格证、招标从业人员职业资格证、评标专家评标资格证等);

  ③企业法人营业执照正、副本或工商部门出具的“企业名称暂时核准通知书”;
  ④企业章程、验资报告;
  ⑤合法的固定经营场所证明;
  ⑥法定代表人、技术经济负责人、财务负责人任职文件和专家技术职称证书或相应执业注册资格证书、学历证及身份证(技术经济负责人必须具备工程建设类高级专业技术职称证书或相应执业资格证书,财务负责人必须具备财务相关执业资格证);

  以上人员均应注册在单位,专职人员人数应符合申报资格等级的规定。
  ⑦专职人员人事档案关系证明和聘用合同证明;
  ⑧公司内部各种规章制度(应盖有本单位公章)。
  工程招标代理机构申请资格升级或复审,除向建设行政主管部门提供上述资料外,还应提供下列资料;
  ①原工程招标代理机构证书正、副本;
  ②近三年内工程招标代理业绩证明(含委托代理合同、中标通知书和业主评价意见);
  ③专职人员社会养老保险证明;
  ④经工商、税务部门年审通过的财务报表(即损益表、资产负债表)及报表说明。
  所有申报资料统一用 A4
幅面装订成册(必须提供原件审核)。专职人员资料按申请表填报的人员顺序装订,同一个的资料集中在一起。代理业绩资料按代理合同时间顺序填写和装订。同时将机构基本情况用《四川省工程建设招标代理机构基本情况报送软件》填写,做成上报盘(软件网上下载,网址:
www.saetb.com )。
  六、申请建设工程质量检测机构应提交下列材料申请设立或增加检测项目,须向四川省建设工程质量安全监督总站提交下列资料:
  (一)建设工程质量检测机构资质申请表;
  (二)成立检测机构的批准文件和工商注册材料;
  (三)检测机构组织框图;
  (四)行政、技术、质量、检测人员从业资格和聘用关系证明材料;
  (五)检测机构各项管理制度;
  (六)申请开展检测项目的能力和业绩证明材料。


附件二:
厅资质评审委员会组成人员
        主 任:杨洪波
        副主任:郑 勇、谭新亚、于 桂、杨 光、黄绪和、王卫南
        委 员:戴宝城、车志军、鲁泽文、常 健、彭 虎、郑有才、张跃林、芮天社、卯 辉、谢洪学
            沈津慧、孔 燕、殷时奎


附件三:
厅建筑类资质评审小组组成人员
         组 长:谭新亚
         副组长:常 健、鲁泽文
         成 员:彭 虎、沈津慧、谢洪学、孔 燕、殷时奎、李 波、宋天云、方怀南、程 刚、肖 敏


附件四:
厅招标代理机构资质评审小组组成人员
         组 长:黄绪和
         副组长:谭新亚、孔 燕
         成 员:常 健、沈津慧、谢洪学、殷时奎、田 文、李开恕、鲁泽文、杨清云、王建中、陈 镭
 
 
 
主题词:城乡建设 建筑 企业 资质 管理 办法 


抄送:厅领导、厅有关处室

四川省建设厅办公室                                  2004年8月17日印







北京市首例涉嫌违法发放林木采伐许可证案
引发的意见分歧和法条竞合的法理冲突

北京市顺义区人民检察院 李旺城、郭小锋

一、基本案情:
杨某,男,42岁,某区林业局林政资源科副科长。
2001年3月23日杨某在负责审批本区某村申请采伐枯死杨树180株的过程中,违反审批程序,在未进行实地测量、未减少株数的情况下,以部分杨树患溃疡病为由将申请采伐表中的立木蓄积由31.5立方米改批为18立方米。同年9月30日该村又申请采伐村西河套等地枯死杨树1918株,杨某在未办理枯死树鉴定的情况下,采用同样手段将申请采伐表中的立木蓄积由69立方米改批为40立方米,后报批主管局长同意。同时杨某在明知林木采伐许可证尚未发放的情况下,擅自电话通知该村进行林木采伐。杨某的上述行为导致林木被滥伐共计58立方米。
二、分歧意见:
第一种观点:杨某构成违法发放林木采伐许可证罪。理由是:杨某身为负责林木采伐证发放的林业主管部门工作人员,其违反管理程序的发放,造成了58立方米林木被滥伐的严重社会后果,其两次私下改动采伐申请表、不进行枯死树鉴定等行为表明了其主观上存在间接故意。杨某的行为违反了《刑法》第407条中所指的“森林法的规定”,即北京市林业局发布的《北京市森林、林木生产性采伐(移植)管理程序》,且情节严重,应以刑法第407条违法发放林木采伐许可证罪定罪处罚。
第二种观点:杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪。理由是:1、杨某的主观故意不明确,表现在杨某更改立木蓄积数的行为属于其职责范围内的权力,杨某是在认为有一定数量杨树患溃疡病的情况下依据工作经验将数据更改的,同时法律上对更改立木蓄积数的行为也没有禁止性规定。2、后果虽然严重,但责任却较分散,表现在杨某虽更改立木蓄积,但报经了主管局长签字同意,同时区林业局后也确实签发了林木采伐许可证,因此其行为不属于滥发林木采伐许可证,依据罪责相适应原则不宜定罪。
第三种观点:杨某构成玩忽职守罪。理由是:杨某亦属国家机关工作人员,主观上存在故意,表现在两次擅自改动采伐申请表、擅自通知提前采伐、不进行枯死树鉴定等;在客体上侵犯了国家林业部门的正常工作秩序,客观方面杨某违反法律、法规规定,故意不正确行使职权,致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失。杨某的行为符合《刑法》第397条第1款之规定,应以玩忽职守罪定罪处罚。
三、评析意见:
我们同意第二种观点,认为杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪,因为其中的主观方面和客观方面要件不能排除其他合理性怀疑而导致其犯罪构成要件不明显或者说是缺乏。理由是:
第一,主观故意不明确。根据《刑法》第407条的规定,违法发放林木采伐许可证罪在主观方面,应为故意。其所涉及两种行为,无论是滥发或超限额发放,行为人对自己行为的性质、可能产生的结果都应当知道,因为这对于林业主管部门的工作人员而言,是个常识问题,不存在不能预见的情形。但是,如果主观上不存在故意,即使情节严重,依法也不能认定构成违法发放林木采伐许可证罪。本案中,杨某作为主管审批的林业人员,拥有法律赋予的审批发放权利,同时法律并没有禁止性规定主管人员不能依据主观判断而去改动林木蓄积量,其依据工作经验认定部分杨树患溃疡病而将审批的立木蓄积数由多改少属其职责权力范围,因此其犯罪的主观故意不明确。第二,此罪在客观方面,《刑法》第407条只规定了两种处罚行为,即超过年采伐限额和滥发的。本案中,首先杨某没有超年采伐限额发放。现有的证据无法证明当时杨某审批时发放是否超过了年采伐限额,尽管了解到这一点对判断杨某违规发放的主观故意是有帮助的,但本着以事实为依据,以法律为准绳的精神,宜认定杨某没有超限额发放;其次杨某没有滥发。尽管其在私改林木蓄积方、擅自通知无证先伐、不执行枯死树鉴定上违反了审批程序,但是采伐证后确也经主管局长签字同意,由区林业局正式签发。所以说杨某的行为是严重不负责任,而不能说是滥发。
既然我们认为不构成违法发放林木采伐许可证罪,那么杨某是否构成犯罪呢?我们认为,杨某给该村发放林木采伐许可证的行为是一种严重违反审批程序和不服责任的行为,但认定构成犯罪没有法律依据,因为其行为只存在社会危害性,不具有刑事违法性和应受刑罚处罚性,所以不能认定杨某构成犯罪,理由是:
什么是犯罪?《刑法》第13条明确规定了犯罪的概念,犯罪具有三个本质特征:社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。尽管我国在采用犯罪构成作为区分罪与非罪、此罪与彼罪的法律标准,但上升到犯罪本质特征层面来分析犯罪,法理也是相通的。在本案中,首先杨某行为的社会危害性不容置疑。根据最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定[1],很显然杨某的违规发放行为造成了严重的社会危害后果。其次,关键分析它的刑事违法性。因为刑事违法性是司法机关认定犯罪的法律标准,它表现为两种情况:一是直接违反刑法规范,二是违反其他法律规范但因情节严重进而违反了刑法规范。《刑法》第407条规定,林业主管部门的工作人员违反森林法的规定[2],超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证,情节严重,致使森林遭受严重破坏,处三年以下有期徒刑或者拘役。由于对杨某的发放是否超年采伐限额无证据确认而被排除,因此关键看其是否超越职权或滥发采伐许可证,在这一点上存在合理性怀疑:1、杨某的改批是依据自己的工作经验,认为有一定数量杨树患溃疡病所致,同时法律上对更改立木蓄积数的行为也没有禁止性规定。2、区林业局批给该村的林木采伐许可证中明确记载采伐日期为2001年9月30日至10月30日,而领证日期为2001年10月18日,杨某通知无证先伐的行为在时间上符合林业局批准的规定采伐期限,只能说是违反了程序,不能强调它是滥发。3、杨某在明知该村的申请材料中没有枯死树鉴定,不符合北京市林业局实施的相关文件的情况下,仍然签字同意批准发放林木采伐许可证的行为,违反了《北京市森林、林木生产性采伐(移植)管理程序》,然而该管理程序仅为市级林业主管部门颁布的一个规范性文件,不足以作为法律定罪的依据。最后,看它的应受刑罚处罚性。任何违法行为,都要承担相应的法律后果;但如果某种行为只应承当民事责任、行政责任时,则不可能成立犯罪;只有当该行为应当受到刑罚处罚时,才成立犯罪[3]。本案中杨某的行为违反了行政审批的程序无疑,但是它只是承担行政上的责任。而在法律层面,杨某的行为既不属于《刑法》第407条的超年限额发放和滥发,也不属于《森林法》第41条的超越职权发放;同时在责任承担上,尽管杨某的责任很明确,造成的后果也严重,但是让杨某一人全部承担是不公平的,毕竟整个审批经过了主管领导的签字同意和上级林业局的审核,所以责任分散的合理性怀疑也不能排除,因此,杨某的行为不具备应受刑罚处罚性。所以综上所述,杨某不构成犯罪。
此外,关于杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪的意见中,还涉及两个值得研究的问题:
(一)北京市林业局颁布的《北京市森林、林木生产性采伐(移植)管理程序》能否作为违反法律定罪的依据?如果不能,那么认定发放林木采伐许可证罪违法的依据是什么?
违法发放林木采伐许可证罪表现为违反森林法规定的行为。在这里,我们对“违反森林法的规定”应作广义的理解还是狭义的理解呢?笔者认为,应作广义的理解合适,这样才更符合我国刑罚的立法目的[4]。我国刑罚的目的是预防犯罪,它包含最大限度地减少犯罪和最终消灭犯罪两个层次,显然作广义理解更符合这一刑罚目的。所以,“违反森林法的规定”不仅指违反《中华人民共和国森林法》的规定,也包括违反《中华人民共和国森林法实施细则》等国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章中有关森林年采伐限额、采伐森林和林木的范围及方式、林木采伐证的申请与审核发放权限等事项的规定。没有违反上述规定的,不构成犯罪。北京市林业局制定实施的相关文件《北京市森林、林木生产性采伐(移植)管理程序》既不是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,也不是国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章,而是北京市林业局根据《中华人民共和国森林法》及其实施细则、《北京市森林资源保护管理条例》和北京市政府《关于加强本市工程建设征占用林地和伐移林木管理的通知》,对1997年类似文件的进行修订后,印发全市林业部门实施的一个规范性文件,目的是规范全市林业部门工作人员的行政行为,因此不能上升到法律的高度。
我们认为,认定林木采伐许可证违法发放的依据应当是《中华人民共和国森林法》、《实施细则》及《刑法》有关条款等全国人大及其常委会指定的法律和国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章。
(二)杨某是否构成玩忽职守罪?若不构成,那么便出现了一个法理冲突,即当行为违反了普通规定但却没有违反特殊规定时该如何适用法律?
我们需注意到,刑法第397条第1款在规定玩忽职守罪时,有一个“但书”,即“本法另有规定的,依照规定。”同时,刑法第407条就具体规定了“林业主管部门工作人员违反森林法的规定,超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证,情节严重,致使森林遭受严重破坏的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”两个法条规定的罪名所侵犯的客体是一致的,因此表现为一般法条和特别法条的包含关系。刑法通说明确规定[5],当一般法条和特别法条竞合时,遵循特别法优于普通法、特别条款优于普通条款、重法优于轻法的原则,问题是当行为不构成刑法特殊规定的犯罪而只构成普通规定的犯罪时应该如何认定呢?这涉及到法理上的冲突,需要国家出台相关司法解释进一步予以确定。
我们认为,首先肯定刑事法律在程序上具有不可逆转性,其次按照特殊条款优先适用普通条款的刑法通说,应着重考虑杨某是否构成违法发放林木采伐许可证罪,如果不构成犯罪,就应当认定其无罪,而不能再套用一般性的条款,去追究他的玩忽职守罪,否则就在法理上违背了谦抑的精神[6]。
四、处理建议:
由于此案是在检察环节中遇到的首例案例,并未进入审判环节,我们只能提出相应的处理建议以供探讨。我们提出如下处理建议:
1、杨某的行为不构成犯罪,建议对其作为直接责任人员进行行政处罚,追究其行政责任;
2、针对本案中,杨某违反的《北京市森林、林木生产性采伐(移植)管理程序》不具备刑事违法性的判断标准,从而导致其缺乏犯罪特征要素,建议出台相关的司法解释对发放林木采伐证的行为的违法性作进一步明确的界定;
3、建议最高检、最高法对《刑法》第397条玩忽职守罪的一般条款与第398条至第419条所规定的特殊条款如何进行具体适用作出相应的司法解释,以解决因法条竞合而导致不符特殊条款但符一般条款的犯罪构成要件如何适用法律的问题。


_______________________
注释:
[1] 该规定为:违法发放林木采伐许可证,情节严重,致使森林遭受严重破坏的情形,就是指发放林木采伐许可证允许采伐数量累计超过批准的年采伐限额,导致林木被伐数量超过10立方米;滥发林木采伐证,导致林木被滥伐20立方米以上。
[2] 见《森林法》第41条,违反本法规定,超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者超越职权发放林木采伐许可证,由上一级人民政府林业主管部门责令纠正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;有关人民政府林业主管部门未予纠正的,国务院主管部门可以直接处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
[3] 张明楷:《刑法》2001年版,全国司法考试指定用书,法律出版社出版,第8页。
[4] 张穹、敬大力、赵秉志主编:《渎职罪》,中国人民公安大学出版社出版,第347页。
[5] 张明楷等主编《国家司法考试辅导用书第二卷》,法律出版社出版,第100页。
[6] 陈兴良:《刑法适用总论》,法律出版社出版,第794页。