“奉子成婚”与生育权
四川大学法学院：李游
一美女结婚了,居然酒席都免了,只寄来了些精致的糖果.事后才得知她结婚登记时已经身怀六甲身不由己了.女友在童年时期便生成的对胜大华丽婚礼的梦想就这样被腹中的小家伙无情地摧毁了.
我致电: “……这以前‘奉诣成婚’都是要诏告天下的啊,你倒好,不但不告还连同我送红包的权利都剥夺了.”
女友颇有些无奈: “一个女人有了孩子,那里还有自我?起初他不同意结婚:说时机不成熟,劝我把孩子做掉,这是我生命中第一个孩子啊——我怎么忍心杀了他(她).这一僵持就是几个月,眼看肚子一天天大起来,要不是我以两条命相逼,他现在还是个快乐的单身汉.”
我的心突然有被丝线拴扯的痛，搜索过全部安慰人的话，最后只吐出一句：“没事了，你的孩子会比你更漂亮的，好好保重身体啊，我还盼着做干妈呢。”
女友的婚姻总算成就了，当前的法律对“奉子成婚”这种行为没有明令禁止，唯一涉及到的法条是《婚姻法》第五条：结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。可她的情况一来构不上胁迫，（因为女友并没有以男方及其亲属的生命财产的安全相威胁），二来也不属于第三者的干涉（因为胎儿在未出生时还不具备民事行为能力，不能作为独立的民事主体而存在）。法律的问题解决了，虽说孩子不比圣旨,可在这种语境下多多少少还是有点强制的味道，我感觉到莫名的悲哀。
2002年9月1日生效的《人口与计划生育法》已经明确了男性的生育权，并且随之产生了妻子私自堕胎丈夫获赔的判决。我对此类判决理解是：法院并不否认《妇女权益保障法》中关于妇女有不生育自由的权利，但根据“新法优于旧法”的原则，男性的生育权比女性的不生育自由权更应受到保护。笔者不是女权主义者，只是相信来自头顶星空的规则。前述吾友的故事还算不幸中的万幸——双方的关系纳入到了法律的庇护之下。但设想女友的情况更糟一点，男方仍然不答应结婚，那女友的生育权该如何来保障？生育权的主体最终是谁？法律到底保不保护未婚妇女的生育权？胎儿有民事权利能力吗？基于以上问题，笔者将在本文中作出分析回答，意在抛砖。
第一块砖：生育乃性之成本
辅助生育技术自1978年为英格兰蓝爱德伍德医生首创成功后，性就不再是使妇女怀孕的唯一方式了，但怀孕仍然不可避免地要被计算在性的成本之内。波斯纳先生将性所服务的目的（性的收益）分为三组：生育的、享受的和联谊的。杨立新教授将性利益定义为一种独立的人格利益。并进一步阐述他具有人身自由和精神自由的双重属性，男女双方通过作为的方式实现这种利益，通过不作为的方式保持它。从而获得自身的幸福和快乐。笔者非常赞同这两位的观点，但更愿意从悲观的角度来剖析。“生一个不想要的孩子就是为性快感支付的一种沉重的税”，性的利益为双方共享，但因为生孩子的妇女要承受心理上的焦虑、生理上的不适和只有她自己才了解的痛苦，而依目前的医学技术还不能把受精卵移植到男人身体里去孕育，所以这种税最终是由妇女来承担的（男人当然也可以以他们损失了几枚精子作为辩护）。
这跟共同犯罪的构成非常类似（《圣经》里面淫欲罪也是7宗罪的一种）：主观方面，男女有两情相悦的共同故意；客观方面，实施了偷尝禁果的行为（性交）；犯罪主体，是二个16岁以上具有完全行为能力的人。按照《刑法》此二人应该被科以同等的刑罚。但事实是，如果两人没有结婚，男方一旦认定了不要孩子而女方又没有做“未婚妈妈”的勇气或者不愿意象吾友那样采取极端方式的话，她唯一的出路恐怕就是用中止妊娠来放弃自己的生育孩子的权利。相反，如果女方不愿意要自己身上的这块肉，还必须经男方的同意，否则就在法律上构成侵权。总之，“犯罪”所得利益归男方所有，后果一概由女方来承担。
在立法上如此重视父权夫权以及所有男性的权利，而对妇女的关切不敏感，这很容易让人假定有相当多的法律必定是男性努力的结果，他们成功地把妇女的利益（最广义的）再分配给了自己。
第二块砖：避孕失败怎么办？
按照波斯纳先生的分类，吾友性所服务的目的也许是享受的或者联谊的，反正不是生育的。现实生活中，造成这种后果的原因多为避孕失败，于是产生了避孕失败由谁负责的问题，是由女方“一人做事一人当”吗？男方的责任仅仅是道义上的吗？可否追究避孕药具销售、生产商的责任？医院要求做流产手术必须由丈夫签字的规定可行吗？
笔者认为避孕失败可能是由多方面的原因所致，应视情况而定。大多数男性都有一种观念：认为避孕是女人单方面的事。原因很简单，人都是利己动物，在行为不会对自身产生严重后果的情况下，就不会再投入更高的成本或者牺牲自己更多的利益。所以他们在对待计划外怀孕时要求女人“一人做事一人当”就可以理解了，当然也有部分责任感特别强的男人会在女人同意中止妊娠后在经济上和精神上予以支持。1，笔者在第一块砖中已经有所主张，现摆明观点：在双方均对避孕失败存在过失的情况下，应当由法律来强制规定男方的责任。理由如下：《婚姻法》第三十四条规定：女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。这表明我国立法偏重于保护弱者，对妇女具有一定程度上的人文关怀，所以基于妇女生理的特殊性，未婚妇女在中止妊娠后可向致使其怀孕的男方主张相应的经济补偿。2，目前市面上还没有避孕药具能够起到100%的避孕效果，有的在说明书上标示成功率95%、99%等字样，正是由于这5%甚至于1%的免责事由，就给制造假冒伪劣商品的商家留下了无尽的余地。就算当事人以他侵害了自己不生育的自由权为由起诉，举证上也相当困难。其次,由于我国避孕药具器械市场缺乏有效的管理监督,致使一些不法商人为了谋取暴利，投机取巧造成市场混乱, 然而最让人担忧的还是关系到人民群众的健康和安全的质量问题 ( 国家药品监督管理局就2002年初在全国11个省市的流通领域中，对147家避孕套经营企业多个批号避孕套进行抽查的结果予以通报，合格率仅为13.3%。)因此，相关法律法规的出台就显得刻不容缓了。.3，为了应对《人口与计划生育法》中关于公民生育权的规定，避免不卷入不必要的诉讼，全国各大小医院纷纷作出内部规定，即流产手术必须经丈夫签字方可做。笔者认为此规定与《妇女权益保障法》抵触，侵犯了妇女不生育的自由权，当然无效。实际上，只要院方在医疗活动中不违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的规定它就根本不会涉及到侵犯生育权的问题。笔者不反对医院未雨绸缪将双方的签字作为备份材料，但无论如何也不应当作为一道强制性的程序。
第三块砖：独身女人生育权不应保障
《吉林省人口与计划生育条例》规定“达到法定婚龄决定终身不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女”。本条规定看似立法对于非主流群体的人文关怀是对女性权利的尊重，但实质上是从立法上纵容女性的不理智，并且以牺牲伦理道德和孩子的权益作为代价。首先，站在作为绝对弱势群体的孩子们的角度去思考，他们没有能力要求大人们做什么或不做什么，他们只能在多年之后恨自己的母亲——把自己当作宠物一样来满足自己认为需要的生活方式，而不考虑能否给予自己健康的成长环境。我想任何一个母亲都不愿意为自己养一个仇人吧。其次，由于此条例规定不构明确，造成操作难度大。“决定终身不再结婚”，如果在按此法生育后又想结婚，以此条来限制就违反了《婚姻法》结婚自由的规定和《立法法》的规定，而同意结婚即意味着这条规定的限定条件落空。再次，笔者认为生育权乃公民与生俱来的自然权利，不反对非婚生育（法律也没有明令禁止）。相反我国《婚姻法》有规定“非婚生子女享受与婚生子女同等待遇”，这是因为无论结婚与否孩子都能寻找到自己的父源，除孩子被合法收养，他与自己的亲生父亲的权利义务关系不会阻断。而以采取合法的医学辅助身育技术手段生育的子女，在法律上是没有父源的，他（她）生下来就“只知其母，不知其父”并且永远没有父亲，社会伦理遭破坏的同时孩子心灵上的残缺也难以避免。真可谓：解决问题一个，带来问题一堆。
第四块砖：胎儿的权利
胎儿在母亲的子宫里宣言：您可以决定不要我，但当您决定要我的时候就请您对我负责！也许有人会说你这个标题本身就是空穴来风，我国《民法通则》规定：公民的民事权利能力始于出生终于死亡。那么未出生的胎儿在法律上不享有任何权利。笔者承认，但不得不提醒读者大人一个唯一的例外，那就是我国《继承法》第二十八条关于胎儿预留份额的规定。这个特别法的规定在某种意义上推翻了普通法。笔者以为胎儿的权利应得到进一步的延伸，那就是限定一个做父母的最低标准。
有件事总让我百思不得其解：我们为什么容许任何人不经训练就担负人类最重要的养育后代的职责，尤其是在存在一些无知的父母可能严重扭曲下一代的人格的状况下。父母拥有摧毁生命、戕害孩子灵魂的无比力量。想想看，医生如果未经教育与训练根本不可能执业；甚至我们得经过考试才能开车上路，以免祸及无辜，在所谓文明的现代社会，公路上还拉起了重重的保护网。可是，即使是多无知的家伙，只要会性交，就可以成为父母。也就是说，为人父母的惟一资格限制就是具备猪的能力，然后就可以合法成为中国人的父母。即使我们找个人来家里修侧所，也要有比这更高的资格。
我们无法选择自己的父母，但可以选择改变现状，在有生之年不断地提升自己爱的能力，在作父母之前进行基本的训练。可能有人会说这样的举措对于有着13亿人口的中国来说真是太艰难了，却正是因为我们是人口大国才要更加地注重人口素质（包括身体的精神的和心理的）的提高，从限定一个做父母的最低标准做起，从绝望中寻找希望，一个民族终将辉煌。
法律尽管浩如烟海，也是有边界的，国家的司法资源也是有限的。来自人内心的约束才是最完美的法则，尤其对天下的父母和即将要做父母的人而言。
方丈说：天下事了又未了，何须以不了了之。世外人法无定法，然后知非法法也。
主要参考文献： 理查德.A.波斯纳（著） 苏力（译）： 《性与理性》
盖瑞.史宾塞 （著） 魏丰（译）： 《最佳辩护》
杨立新《性骚扰是对妇女“性自主权”的侵害》
潮州市市级市属财政性投资项目审计监督暂行办法
广东省潮州市人民政府
潮府〔2004〕49号
印发《潮州市市级财政投资项目审计监督暂行办法》的通知
各县、区人民政府，枫溪区管委会，市府直属各单位，市开发区管委会：
现将《潮州市市级财政投资项目审计监督暂行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。
二○○四年十一月二十九日
潮州市市级市属财政性投资项目审计监督暂行办法
第一条 为加强对市级属财政投资项目的审计监督，促进规范财政投资项目的管理，提高财政性资金的使用效益，根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》和、审计署《审计机关国家建设项目审计准则》的有关规定，结合本市实际，制定本暂行办法。
第二条 本办法所指市级财政性资金包括市级财政预算内基本建设资金、预算内其他各项支出中用于基本建设项目的资金、纳入财政支出管理的专项基金中用于基本建设项目的资金、财政预算外资金中用于基本建设项目的资金和政府信用贷款、以政府名义募集、接受的各种境内外捐款等其他财政性基本建设资金。
本办法所指市级财政性资金投资项目（下称“市财政投资项目”），是指使用市级财政性资金，以全额投资或部分投资、资本金等形式投入的基本建设项目。包括：市政、公路、水利、环保、管网、城建等基础设施；文化、教育、科研、医疗、体育、旅游等公共设施及相关的配套设施；办公用房、业务用房、技术用房、集体宿舍、培训用房、接待用房等建筑项目。 本办法所称市属财政性投资建设项目（以下简称建设项目），是指以财政资金、政府融资、社会公益性资金、国有企、事业和国有控股企业投入资金为主要资金来源，由市级机构负责建设管理的基本建设项目和技术改造项目。
第三条 市财政投资项目 建设项目的审计监督由审计机关实施，审计机关可以根据需要，聘请相关专业人员和机构参加，所需经费由同级财政予以保证，专项列支。
第四条 审计机关应制订年度市财政投资项目建设项目审计计划，确定审计目标，有计划地开展审计监督。对投资规模在2000万元以上，且财政性资金占总投资50％以上的市财政投资项目建设项目实行全过程的审计监督。
第五条 市财政投资项目 项目建设单位以及与建设项目直接有关的勘察、设计、施工监理、采购、供货等单位的财务收支，应当依法接受审计监督，按审计机关的要求提供与审计事项有关的资料，如实反映建设项目有关情况，不得拒绝、拖延、阻碍审计人员依法履行职责。
第六条 对市财政投资项目建设项目实行审计监督的主要内容包括：
（一）市财政投资项目 建设项目准备阶段，实行项目的前期审计。主要审计：项目立项是否实行决策咨询评估制度；是否严格执行基本建设程序；建设规模和投资概算的审批与执行情况；是否实行建设项目法人责任制度；是否执行固定资产投资项目资本金制度；建设资金是否落实等。
（二）市财政投资项目 建设项目实施阶段的，实行概（预）算执行情况审计。主要审计：概算、预算的编制、审批、执行、调整的真实性和合法性；是否严格执行招投标的有关规定，招投标各个环节对工程造价的控制是否有效；合同订立、履行、变更的真实性和合法性；是否执行财政集中支付制度；建设资金管理和使用的真实性、合法性；项目建设单位编制的年度会计报表的真实性和合法性；是否实行建设项目监理制度，监理履行职责情况；设计变更、现场签证的真实性、合法性；工程质量管理制度的有效性；征地拆迁费用支出的真实性、合法性；专项建设资金的征收、管理、使用情况等。
（三） 项目竣工阶段的，实行竣工决算审计。主要审计：本条（一）、（二）项规定的内容；是否严格执行交工、竣工验收制度；工程价款结算的真实性、合法性及工程造价控制的有效性；尾工工程和预留资金的真实性、合法性；与建设项目直接有关的收费和其他财务收支事项的真实性、合法性；建设单位编制的竣工决算报表以及交付使用资产的真实性和合法性等;评价项目投资效益。
（四）根据实际需要开展的专项审计和审计调查。主要审计调查：专项建设资金的征收、管理、使用情况；有关法律、法规、规章和制度执行情况；与市财政投资项目有关的重要事项或倾向性问题；市委、市政府交办需查明的事项等对社会、政治、经济、民生有重大影响和政府关心、群众关注的项目，实行效益审计，对建设项目的经济性、效率性和效果性进行综合评价。
第七条 市财政投资项目审计，根据项目的不同情况，采 对建设项目的审计可根据各个建设项目的具体情况和审计目标，分别采用审计或、专项审计调查的方式进行。
第八条 计划发展和改革、财政、建设、国土等建设项目的行政管理部门，应协同审计机关做好市财政投资项目对建设项目的审计监督工作，应将建设项目投资计划、预算拨款计划及执行情况等有关文件资料抄送审计机关。审计机关应要主动做好沟通工作，注意充分利用有关职能部门对建设项目的监督稽察结果，减少重复检查，提高工作效率。
第九条 审计机关依法作出的审计意见（审计报告）和审计决定，被审计单位以及有关部门和单位应当严格执行。审计机关要加强对审计意见（审计报告）和审计决定执行情况的监督检查，确保审计意见（审计报告）和审计决定的落实。
第九九条 从事市财政投资项目财政性投资建设项目的工程造价审核咨询、招标代理等的社会中介机构，必须依法办事，坚持客观、公正的原则，保证工作质量，其承接的市财政投资项目工程造价审核、招标代理业务应接受审计机关的审计监督。
第十条 审计机关在审计监督中，发现上述社会中介机构及其执从业人员在从事工程造价审核、招标代理业务活动中有违法违规行为的，审计机关应按有关依法规作出处理、处罚或移送有关部门处理。
第十一十条 审计机关应向市委、市政府报告市财政投资项目审计的结果。相关审计意见（审计报告）和审计决定抄送市人大财政经济委员会以及发展和改革、财政、建设、国土等行政管理部门。经市政府同意，可以向社会公布审计结果。
第十二条 审计机关依法作出的审计意见（审计报告）和审计决定，被审计单位以及有关部门和单位应当严格执行。审计机关应加强对审计意见（审计报告）和审计决定执行情况的监督检查，确保审计意见（审计报告）和审计决定的落实。财政等部门应协助审计决定的执行。
第十三条 第十条 审计机关对参与对市财政投资项目建设项目的有关单位违反国家有关法律、法规和规章的行为，依法予以处理、处罚；对有关责任人，审计机关认为应当给予行政或纪律处分的，建议有关部门给予行政或纪律处分；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
第十一条 市审计机关要向市委、市政府报告对重大建设项目审计的结果，审计意见（审计报告）和审计决定要抄送市人大财政经济委员会和计划、财政、建设、国土等有关职能部门。经市政府同意，可以向社会公布审计结果。
审计机关依法作出的审计意见（审计报告）和审计决定，被审计单位以及有关部门和单位应当严格执行。审计机关要加强对审计意见（审计报告）和审计决定执行情况的监督检查，确保审计意见（审计报告）和审计决定的落实。
第十二四条 被审计单位对审计机关的审计决定有异议的，可以向市人民政府或省审计厅申请行政复议；对行政复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。
第十三五条 参与建设项目审计的审计人员，应当客观公正，实事求是，廉洁奉公，保守秘密。审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，给予行政处分。
第十四六条 本暂行办法自颁布之日起施行。。各县、区可参照执行。
