不动产善意取得研究
武汉大学法学院硕士研究生 梅瑞琦 汪淑华 430072
摘要：本文从权利外观理论出发，对不动产善意取得的否定说与肯定说进行评介，认为在现代社会，不动产适用善意取得较动产有更多的依据。并通过考察先进国家的立法，认为法国、日本等未承认不动产的善意取得，实与其不动产登记的形式审查主义有关。我国乃实行实质审查主义，因此不动产善意取得在我国有其制度基础。
关键词：不动产 善意取得 权利外观 实质审查
善意取得制度，是近代以来民法法系的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。保护由所谓无权利者善意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。⑴
由经济生活塑造而成的善意取得制度，源起于古代日耳曼法中的手护手原则，历经了由古代，中世纪而近代乃至现代的漫长岁月，其制度创造、判例、学说屡经变迁，在诸多市场经济国家确立起来，发挥着保障流通安全的功能。⑵
然而，善意取得制度是否亦适用于不动产领域，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。
一、不动产善意取得的理论争鸣及评析
⒈
否定说。目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。”⑶
至于不动产，“因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人”，⑷“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”⑸
故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”⑹
即使存在“不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。”⑺
对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”⑻
⒉
肯定说。持肯定观点的学者认为，应承认不动产善意取得。他们认为我国《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定，就包括了共同共有不动产的善意取得。认为“如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。⑼
并且，在现代社会中，“无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生”，⑽
因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。⑾
否定说虽然都反对不动产的善意取得，但其各自反对的理由并不相同。否定说中有两种代表观点，第一种观点以梁慧星先生为代表，他们认为，“基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。”⑿
依此观点，善意第三人因信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，即使登记名义人非为真实权利人，亦取得不动产所有权。但是他们却否认不动产善意取得，这显然是不符合逻辑的。在善意取得制度的理论基础问题上，梁慧星先生曾言：“郑玉波先生将善意取得制度存在的理论根据解为法律的特别规定，不啻为正确之解释”，但同时又认为“谓善意取得制度是一项基于占有的公信效力而产生的制度，并无不妥。”⒀
占有的公信效力，即依物权变动的公示效力，凡占有动产的人即应推定为该动产的所有人。由此看来，梁慧星先生赞同法律赋权说，亦赞同权利外观说。从权利外观理论出发，往往容易得出不动产亦可适用善意取得的结论，而法律赋权说却极可能得出相反的结论。如此似可解释否定说的第一种观点在理论上实际已承认不动产善意取得的同时又否认不动产的善意取得的自相矛盾。但是在不动产善意取得的问题上，他们却又坚决坚持法律赋权说的观点，对此持否定的观点。然而，倘若简单的说善意取得制度仅适用于动产，而不适用于不动产，是出于法律的特别规定，这显然有违法律制度内部的逻辑，无益于我国物权法的应然研究。
否定说的第二种观点以孙宪忠先生为代表，他们认为不动产登记制度的存在，又因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质，因而任何人无法在不动产领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。这种观点将物权的公示公信原则与不动产善意取得完全对立起来。他们认为，依公示公信原则，即使公示与权利关系不一致，标的物出让人无处分权时，善意信赖公示的受让人仍能取得物权。事实上公示的推定力已经具有了确定当事人主观心理状态的意义，登记名义人或占有人推定为真正权利人，那么信赖该登记或占有的第三人便被推定为善意无过失。⒁
公示公信原则的标准为客观标准，而善意取得的标准为主观标准，因而在不动产领域，由于不动产以登记作为公示方法，第三人以其不知或不应知权利的真实状态予以抗辩已为不可能。因此公示公信原则可以适用于不动产，而善意取得制度则不适用于不动产。然而，在现实生活中，发生不动产登记权利内容与真实权利状态不一致的情况非常复杂，概括起来，导致这种不一致的情况发生的原因主要有：（1）因登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销；（2）登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为继承登记；（3）买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销；（4）依法律规定取得不动产物权，如征收土地，但尚未办理登记；（5）不动产共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下的。在上述情形，第三人往往难以知道真实的权利状态。第三人如不知或不应知真实权利状态，信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，应为善意。此时如否定不动产的善意取得，显然不利于善意第三人的利益的保护。由此看来，此种观点的缺陷乃在于其对现实生活中已经存在并将继续发生的错误登记等情况视而不见。
持肯定说的学者虽然都肯认不动产的善意取得，但其对不动产善意取得的依据存在分歧。有学者认为,“由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定，变更所有权登记，因而不存在物所有权人或者无处分权人人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提。”⒃
由此可见，其肯认共同共有不动产的善意取得，乃属善意取得适用的例外。有学者则认为，不动产善意取得的前提，即不动产权利登记记载与真实权利状态不符，是“因为现今世界各国的登记审查都仅须为形式审查”。⒄
笔者虽亦持肯定的观点，但对上述观点大不以为然。本文认为在对不动产登记实行实质审查的我国，不动产善意取得不仅适用于共同共有的不动产，而应适用于所有已登记的不动产。
二、不动产善意取得的理论基础
善意取得制度渊源于古日耳曼法的“以手护手”原则。依据该原则，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产占有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付与他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，则仅可向相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。“以手护手”原则注重权利的外观，并以权利的外观视为权利的表征。这虽然是与古日耳曼法时观念的所有权并未生成发展起来具有密切的关系，但它却适应了商品经济的发展和保护交易安全的客观需要，因而显示了其极强的生命力。后世的德国民法、瑞士民法等基本上采用于“以手护手”原则的权利的外观标准，把不动产登记和动产的占有作为物权的法定公示形式，以盖然性的推定方式来判断物权的正确性，而不是从客观真实的角度来界定的正确性。⒅
吉林省省直国有企业外派监事会管理办法(试行)
吉林省人民政府
吉林省省直国有企业外派监事会管理办法(试行)
吉林省人民政府令
第133号
《吉林省省直国有企业外派监事会管理办法(试行)》已经2001年11月12日省政府第50次常务会议通过，现予公布，自2002年1月1日起施行。
省长洪虎
2001年12月29日
吉林省省直国有企业外派监事会管理办法(试行)
第一章 总则
第一条 为了加强和健全国有企业监督机制，规范省直国有企业外派监事会行为，促使其依法履行职责，参照国务院《国有企业监事会暂行条例》，结合本省实际，制定本办法。
第二条 省直国有企业外派监事会的管理，适用本办法。
第三条 本办法所称省直国有企业(以下简称国有企业)，是指尚未进行规范公司制改制的省直大型国有企业和省政府认定的省直大型国有独资公司。
第四条 省直国有企业监事会(以下简称监事会)由省政府派出，代表省政府对国有企业的国有资产保值增值状况实施监督。监事会对省政府负责并通过省直国有企业监事会管理机构(以下简称监事会管理机构)向省政府报告工作。
第五条 派驻监事会的国有企业名单，由监事会管理机构提出，报省政府决定。
第六条 监事会与国有企业是监督与被监督的关系。监事会不参与、不干预国有企业的经营决策和经营管理活动。
第七条 监事会管理机构负责监事会的日常管理工作，协调监事会与省政府有关部门和有关地方的工作联系，负责对监事会成员的考核、奖惩，并会同有关部门按规定办理监事任免、调动事宜，承办省政府交办的有关事项。
第二章 监事会的职责
第八条 监事会的监督以财务监督为主，根据国家法律、法规、国家和省财政部门的有关规定，对国有企业的财务活动、企业负责人的经营管理行为进行监督，确保国有资产及其权益不受侵犯。
第九条 监事会履行下列职责：
(一)检查国有企业贯彻执行有关法律、法规和规章的情况；
(二)检查国有企业的财务情况，查阅国有企业的财务会计资料以及与国有企业经营管理活动有关的其他资料，验证国有企业财务会计报告的真实性、合法性；
(三)检查国有企业的经营效益、利润分配、经营者年薪、国有股权变动、国有股权益保障、国有资产保值增值等情况；
(四)检查国有企业负责人的经营行为，对其经营管理业绩进行评价，并提出奖惩、任免建议。
第三章 监事会的组成
第十条 监事会由监事会主席1人，监事若干人组成。监事会成员不少于3人。
监事分为专职监事和兼职监事：从有关部门或单位选任的监事为专职监事；监事会中有关部门、单位派出代表和国有企业职工代表担任的监事为兼职监事；兼职监事不受职务、身份限制。
监事会可以聘请必要的工作人员。
第十一条 监事会主席人选按照规定程序确定，由省政府任命。监事会主席由副厅级国家工作人员担任，为专职，年龄一般在60周岁以下。监事会专职监事由监事会管理机构任命，由处级、科级国家工作人员或者由有关专家和专业人员担任，年龄一般在55周岁以下。
监事会中的国有企业职工代表由国有企业职工代表大会民主选举产生，报监事会管理机构批准。
国有企业负责人、国有企业财务部门负责人不得担任监事会中的职工代表。
第十二条 监事会成员每届任期3年，监事会主席和专职监事、派出监事不得在同一国有企业连任。
监事会主席和专职监事、派出监事可以担任1至3家国有企业监事会的相应职务。
第十三条 监事会主席应当具有较高的政策水平，坚持原则，廉洁自律，熟悉经济工作。
监事会主席履行下列职责：
(一)召集、主持监事会会议；
(二)负责监事会的日常工作；
(三)审定、签署监事会的报告和其他重要文件；
(四)应当由监事会主席履行的其他职责。
第十四条 监事应当具备下列条件：
(一)熟悉并能够贯彻执行有关法律、法规和规章；
(二)具有财务、会计、审计或者宏观经济等方面的专业知识，比较熟悉企业经营管理工作；
(三)坚持原则，廉洁自律，忠于职守；
(四)具有较强的综合分析、判断和文字撰写能力，并具备独立工作能力。
第十五条 监事会主席和专职监事、派出监事实行回避原则，不得在其曾经管辖的行业、曾经工作过的企业或者其近亲属担任高级管理职务的企业的监事会中任职。
第十六条 监事会成员由监事会管理机构负责组织培训，经培训考核符合国家规定的条件后，方可上岗。
第四章 监事会的监督检查
第十七条 监事会一般每年对国有企业定期进行检查1至2次，并可以根据实际需要，不定期地对国有企业进行专项检查。
第十八条 监事会对国有企业进行监督检查，可以采取下列方式：
(一)听取国有企业负责人有关财务、资产状况和经营管理情况的汇报，可以在国有企业召开与监督检查事项有关的会议；
(二)查阅国有企业的财务报告、会计凭证、会计账簿等财务会计资料以及与经营管理活动有关的其他资料；
(三)核查国有企业的财务、资产状况，向职工了解情况、听取意见，必要时可要求国有企业负责人作出说明；
(四)向财政、工商、税务、审计、海关和银行等有关部门调查了解国有企业的财务状况和经营管理情况。
监事会主席根据监督检查的需要，列席或者委派监事会其他成员列席国有企业有关会议。
第十九条 监督检查的内容涉及到国有企业分支单位的，监事会有权到其分支单位进行监督检查。
第二十条 监事会每次对国有企业进行检查结束后，应当及时作出检查报告。
检查报告内容应包括：国有企业财务以及经营管理情况评价，国有企业负责人的经营管理业绩评价以及奖惩、任免建议，企业存在问题的处理建议，省政府要求报告的或者监事会认为需要报告的其他事项。
监事会以及监事会成员不得向国有企业透露前款所列检查报告内容。
第二十一条 检查报告须经监事会成员讨论，由监事会主席签署，经监事会管理机构报省政府。
监事对检查报告有原则性的不同意见的，应当在检查报告中说明。
第二十二条 国有企业应定期、据实向监事会报送财务会计报告，不得拒绝、隐匿、伪报。
第二十三条 监事会根据对国有企业实施监督检查的需要，必要时，经监事会管理机构同意，可以聘请注册会计师事务所对国有企业进行审计。
监事会根据对国有企业进行监督检查的情况，可以建议省政府责成审计机关对国有企业进行审计。
第二十四条 监事会在监督检查中发现国有企业经营行为危及国有资产安全、造成国有资产流失或者侵害国有资产所有者权益以及监事会认为应当报告的其他紧急情况，应当及时向监事会管理机构提出专项报告，也可以直接向省政府报告。
第五章 法律责任
第二十五条 监事会成员有下列行为之一的，依法给予行政处分或者纪律处分，直至撤销监事职务；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：
(一)对国有企业的重大违法违纪问题隐匿不报或者严重失职的；
(二)与国有企业串通编造虚假检查报告的；
(三)接受国有企业馈赠，参加国有企业安排、组织或者支付费用的宴请、娱乐、旅游、出访等活动，在国有企业中为自己、亲友或者其他人谋取私利的；
(四)监事会主席和专职监事、派出监事接受企业的报酬、福利待遇并在国有企业报销费用的；
(五)泄露检查报告内容和国有企业商业秘密的。
第二十六条 国有企业有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予纪律处分，直至撤销职务；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：
(一)拒绝、阻碍监事会依法履行职责的；
(二)拒绝、无故拖延向监事会提供财务状况和经营管理情况等有关资料的；
(三)隐慝、篡改、伪报重要情况和有关资料的；
(四)有阻碍监事会监督检查的其他行为的。
第六章 附则
第二十七条 市(州)直属国有企业，由市(州)人民政府参照本办法的规定，决定派出监事会。
第二十八条 本办法由监事会管理机构负责解释。
第二十九条 本办法自2002年1月1日起施行。
