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　　　　　　　　　　软法在司法实践中如何理解与适用
　　　　　　　　　　　　　——关于《老年人权益保障法》第十七条的司法化问题

　　2013年7月1日修正后的《老年人权益保障法》正式实施，其中第十七条第2款规定“与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或者问候老年人”，从而在社会引起了很大的反响。那么，如果子女不去看望或者问候老年人，人民法院是否可以根据老年人的请求而判决子女“常回家看看”呢？也许单从法律条款来看，人民法院判决子女“常回家看看”好像并没有大碍。如果我们跳出单纯的机械司法视野来看待这样的判决，也许会发现一些问题。

　　一、从立法与司法的区别来看“常回家看看”是否可以进入法院判决主文

　　立法与司法是两种不同的国家权力，他们分别有不同的社会功能。立法是针对一般意义的行为规范，而司法是针对特定事项的。立法的价值是多重的，立法可以做倡导性、鼓励性规定，这是法的指引价值的体现，比如《宪法》规定“男女平等”就是倡导性的，又如《宪法》规定“人民法院依法独立行使审判权”也是倡导性规定，如果违反了这一规定，实际上更多的是受到一种道义上的谴责；如果人民法院要强制执行，可能根本无法强制。立法也可以做强制性规定，这是法的评价功能的体现，这些规定一旦被违反，就可能受到法律上的惩罚。而司法的价值比较单一，那就是界定争执不清的权利、惩罚违法者。就《老年人权益保障法》第十七条第2款规定来看，立法规定“与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或者问候老年人”属于倡导性规定，是妥当的；但是如果司法介入，那么就显得十分尴尬。首先 子女常回家看看的义务界限是明确，无需司法介入。其次，是否需要对于违反“常回家看看”规定的人进行惩罚。“常回家看看”属于精神赡养，对人的精神进行惩罚显然并不妥当。因此，立法这一规定属于软法范畴，并无不妥；但是司法将其写入判决主文则是简单司法、机械司法的具体体现。

　　二、从权利义务主体的关系来看“常回家看看”是否可以进入判决主文

　　《婚姻法》规定“父母有权探视未成年子女”，这是父母所享有的一种权利，而不是义务。法律如此规定主要是考虑到父母离婚以后，与子女共同生活一方阻碍另一方看望未成年子女，这一权利的实现障碍并不是子女造成的，如果系未成年子女自己拒绝探视的话，实际上这种探视权也是无法实现的，法院也无法强制执行，否则就失去权利行使的正当性。而“常回家看看”则是子女的义务，实际履行则要子女实施，如果法院强制履行这种义务，显然是不妥当的。当然也许有人会提出，既然“常回家看看”上升到法律层面，这种义务就成为了法律义务，不履行这种义务就属于违法，违法就必须受到惩罚。实际上，这种观点是一种传统的法律权利义务观，随着法律的不断发展，软法不断增多，而软法意义上的法律权利义务更多是一种鼓励、倡导，而不能采取硬法的实施办法保障实施。如果权利主体与义务主体在法律鼓励下达成了一致意见并自觉付诸实施，那么软法的作用就得到了发挥。

　　三、从精神领域的司法保障方式来看“常回家看看“是否可以进入判决主文

　　我国的法律对于精神的法律意义经历了不少波折，当前精神受到损害一般实行精神抚慰，主要以支付金钱赔偿作为对价。虽然法律上规定了“赔礼道歉”等精神抚慰方式，但是如果义务人拒不履行，法律上一般也只是采取代为履行，由义务人支付代履行费用的方式进行。而“常回家看看”根本就不能代履行，子女支付了赡养费的基础上，如果再判决因不回家看父母因引起的对父母的精神损害赔偿，显然也不妥当，更达不到老年人精神上得到慰藉的目标。“常回家看看”属于精神领域的东西，如果法院强制执行，也许会导致父子、母子关系进一步僵化，与精神赡养的目标越来越远。

　　正如《婚姻法司法解释三》出台的时候媒体所说的一句话“把物质的东西归物质，感情的东西归感情。”笔者也想借用一句宗教的话语“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”来理解《老年人权益保障法》第十七条第2款的适用：这一规定属于软法意义上的法律义务，只是倡导性、鼓励性的，切勿采取传统的法律观去理解，采取司法手段判决强制执行。
上海市人民政府


上海市粉煤灰综合利用管理规定（修正）
上海市人民政府


（1994年12月5日上海市人民政府第89号令发布 根据1997年12月14日上海市人民政府第53号令修正并重新发布）


第一条 （目的和依据）
为了推进和扩大粉煤灰的综合利用，保护自然环境，根据国家有关规定，结合本市实际情况，制定本规定。
第二条 （适用范围）
本规定适用于本市范围内粉煤灰的排放、储存、运输、利用以及科研和生产经营活动。
第三条 （主管和协管部门）
上海市建设委员会（以下简称市建委）是本市粉煤灰综合利用的主管部门；市建委所属的上海市建材业管理办公室是本市粉煤灰综合利用的日常工作机构，负责本规定的组织实施。
市经委、市计委、市科委、市政府交通办、市重大工程建设办、市电力工业局等部门根据各自职责，协同市建委实施对粉煤灰综合利用的管理和协调。
第四条 （计划的报送）
排放粉煤灰（以下简称排灰）的单位，每季度应当向各自主管部门上报粉煤灰排放、利用情况；并于年末上报下年度粉煤灰排放、利用计划，由主管部门汇总后报市建委。
利用粉煤灰（以下简称用灰）的单位，每年度应当向市建委上报本年度用灰量及下年度用灰计划。大型建筑工程和筑路、筑港、回填等工程，在项目确定后，应当上报用灰计划。
第五条 （重点项目用灰的保证）
市政工程建设重点项目和用灰量大的工程，由市建委、市重大工程建设办根据供灰、用灰情况，于每年初确定粉煤灰供需计划，并协调供灰、用灰、运灰三方的关系。
对市政工程建设重点项目，必须根据市建委和市重大工程建设办确定的粉煤灰供需计划，保证优先供灰。排灰单位应当按照市政工程建设重点项目的进度和用灰质量要求，妥善安排，确保施工用灰需要；在保证市政工程建设重点项目用灰需要之前，不得向其他单位供灰。
第六条 （运输费补贴）
对市政工程建设重点项目和用灰量大的工程，排灰单位应当给予每吨2元的运输费补贴，具体项目由市政重大工程建设办确认。
第七条 （收费规定）
用灰单位从储灰场自取原状湿灰的，不收费；自取电除尘器第一电场原状混合干灰及调湿灰的，不收费。排灰单位协助用灰单位装卸的，可酌收劳务费。
经加工后符合标准要求的粉煤灰及其产品，包括电除尘器第二电场及以后的细灰、浓缩脱水的湿灰、磨细灰、分选灰、漂珠、微珠、铁精粉、炭粉、缩态渣、炉底渣等，其供应价格由供方和需方商定。
第八条 （养路费的减征）
排灰单位的粉煤灰专用车暂定减半征收养路费。具体减征条件，由市公路主管部门核准，报市建委批准后执行。
第九条 （排放规定）
未利用的粉煤灰必须按规定排放到专设灰场。严禁向黄浦江、长江口和东海等水域排放粉煤灰。
粉煤灰的运输、储存、使用，应当防止对环境造成污染。
第十条 （充分利用粉煤灰的要求）
凡具备粉煤灰（包括制品）综合利用条件的建筑、筑港、筑路等工程，必须充分利用粉煤灰及其制品；设计部门应当将其纳入设计方案；建设和施工单位应当确保粉煤灰综合利用的实施。
第十一条 （质量要求）
对粉煤灰综合利用项目，应当严格按照技术标准、规程、规范进行生产设计、施工和操作，保证粉煤灰及其制品的质量和工程质量。质量监督检验单位应当定期进行检测。
第十二条 （科研开发基金的征收）
本市建立粉煤灰综合利用科研开发基金。排灰单位每排放1吨粉煤灰（折合干灰），缴纳人民币0.4元作为科研开发基金，并按季结算。科研开发基金由市建委委托市环保部门征收。
利用粉煤灰发展新型墙体材料的科研、生产等项目的资金，由市发展新型墙体材料办公室列项安排。
第十三条 （科研开发基金的管理）
粉煤灰综合利用科研开发基金用于下列范围：
（一）对粉煤灰综合利用科研项目和重点示范工程的经费补贴；
（二）对排灰、用灰单位开发利用粉煤灰的扶持；
（三）对粉煤灰综合利用作出成绩的单位和个人的奖励。
粉煤灰综合利用科研开发基金，由市建委按照前款规定的使用范围专款专用，并纳入财政部门专户储存管理。市电力主管部门参与对粉煤灰综合利用科研开发基金的使用安排和监督。
第十四条 （优惠规定）
有关部门应当从投资政策、建设资金上对粉煤灰综合利用项目给予支持。粉煤灰综合利用的减免税优惠，按国家统一规定执行。
第十五条 （行政处罚）
违反本规定，对用灰单位从指定取灰点自行装运原状湿灰或者电除尘器第一电场原状混合干灰及调湿灰收费或者变相收费的，视情节轻重由市建材业管理办公室对其处以非法所得额1至5倍的罚款，但最高不超过3万元。
违反本规定，擅自排放粉煤灰造成环境污染的，由市环保、环卫、港监部门依照有关法律、法规予以处罚。
第十六条 （滞纳科研开发基金的处理）
违反本规定，逾期不上缴粉煤灰综合利用科研开发基金的，除责令其限期缴纳外，从逾期之日起按日加收5‰的滞纳金；必要时，市建委可取消该单位的粉煤灰专用车减征养路费的优惠。
第十七条 （应用解释部门）
本规定的具体应用问题，由市建委负责解释。
第十八条 （施行日期与废止事项）
本规定自1995年3月1日起施行，1987年4月3日上海市人民政府发布的《上海市粉煤灰综合利用管理暂行办法》同时废止。



1994年12月5日